北京东城律师事务所：不正当竞争、垄断纠纷一案，北京合同纠纷律师，北京知名律师，北京房产律师

江西省高级人民法院 

民 事 判 决 书

（2012）赣民三终字第2号

上诉人（原审被告）湖南恒伟药业股份有限公司，住所地湖南省永州市冷水滩区零陵路708号。

法定代表人吕宏再，该公司董事长。

委托代理人蒋双生，湖南正赢律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）江中药业股份有限公司，住所地江西省南昌市高新区火炬大街788号。

法定代表人易敏之，该公司董事长。

委托代理人黄俊龙，该公司法务经理。

委托代理人黄小珠，该公司法务主管。

原审被告南昌大参林药店有限公司天泽园店，住所地江西省南昌市北京东路1198号亿通天泽园133﹟楼店面105室。

负责人柯茂廷。

委托代理人晏辉，该公司员工。

上诉人湖南恒伟药业股份有限公司因与被上诉人江中药业股份有限公司、原审被告南昌大参林药店有限公司天泽园店不正当竞争纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2011）洪民三初字第45号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖南恒伟药业股份有限公司委托代理人蒋双生，江中药业股份有限公司委托代理人黄俊龙、黄小珠，南昌大参林药店有限公司天泽园店委托代理人晏辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明：2006年6月1日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局认定江中药业股份有限公司（简称江中药业公司）“江中”商标为驰名商标。2007年9月27日，江中药业公司就“江中”牌健胃消食片五星包装盒向国家知识产权局申请外观设计专利。2008年10月22日，国家知识产权局授予“江中”牌健胃消食片五星包装盒外观设计专利，专利号ZL200730325156.8。从2007年10月1日起，江中药业公司为“江中”牌健胃消食片花费巨额资金在中央电视台一套、河北、天津等全国二十余家卫视上发布广告，广大观众通过电视媒体对“江中”牌健胃消食片应有较深印象，其销售范围涉及全国绝大部分地区，在全国同类产品中，“江中”牌健胃消食片有较高的市场占有率。从2008年8月起至今，湖南恒伟药业股份有限公司（简称湖南恒伟公司）与广州大参林药业有限公司签订了产品销售协议书、产品购销合同书等，约定由广州大参林药业有限公司销售湖南恒伟公司生产的“恒伟”牌健胃消食片。广州大参林药业有限公司在合同中承诺完成第一年的基本销售量为180000盒，若年度达不到销售任务80﹪，湖南恒伟公司有权变更独家销售权。广州大参林药业有限公司在全国1400余家分店，以销售数据广州大参林药业有限公司在全国排名第三。南昌大参林药店有限公司天泽园店（简称南昌大参林天泽园店）销售的“恒伟”牌健胃消食片由广州大参林药业有限公司提供。

2011年9月21日，湖南恒伟公司向一审法院提出中止案件的审理。

一审法院认为：江中药业公司生产的“江中”牌健胃消食片经投入巨额广告费用在中央电视台一套及全国各大电视媒体发布广告后，其产品及其产品的功能已广为广大电视观众及相关公众所知悉，在市场上有相当程度的知名度，“江中”牌健胃消食片应为知名商品。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第（二）项规定，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的构成不正当竞争。本案江中药业公司生产的“江中”牌健胃消食片的包装盒为白色纸质长方体形状，包装盒正上方偏右位置是五个黑色大字体“健胃消食片”，在这五字上方是一行小黑体字“请仔细阅读说明书并按说明使用或在药师指导下购买和使用”。在这五字右上角是个绿色小椭圆，椭圆中有OTC三个字母。在这五字左上角是个绿色较小椭圆，椭圆中有绿色“江中”二字。在这五字下是排成一线的五个绿色小五角星，在五个绿色小五角星下方是五个小长方形，颜色由绿到黄逐渐变淡。包装盒的右下角是“江中药业股份有限公司”十个黑体小字。包装盒的左下角是“江中集团”四个小字。湖南恒伟公司生产的“恒伟”牌健胃消食片的包装盒为白色纸质长方体形状（尺寸大小与江中药业公司的产品包装盒尺寸大小一致），包装盒正上方偏右位置是五个黑色大字体“健胃消食片”，在这五字上方是一行小黑体字“请仔细阅读说明书并按说明使用或在药师指导下购买和使用”。在这五字右上角是个红色小椭圆，椭圆中有OTC三个字母。在这五字左上角是绿色“恒伟”二字。在这五字下是排成一线的五个绿色小五角星，在五个绿色小五角星下方是五个小长方形，颜色由绿到黄逐渐变淡。包装盒的右下角是“湖南恒伟药业有限公司”十个黑体小字。包装盒的左下角是四个小平行四边形。经上述比对，双方的产品在装潢上虽有细微差别，但从整体看，普通消费者对双方的产品很容易产生混淆，易将湖南恒伟公司的产品误认为是江中药业公司的产品。因此，湖南恒伟公司生产的“恒伟”牌健胃消食片的包装、装潢与江中药业公司生产的“江中”牌健胃消食片的包装、装潢相近似，足以使购买者产生误认，构成不正当竞争。因江中药业公司对其损失未提供证据证实，且法院对湖南恒伟公司因侵权所获利润难以查清，根据江中药业公司产品的知名程度、投入广告的费用、市场占有程度及湖南恒伟公司的侵权程度、南昌大参林天泽园店提供的证据等情形，对江中药业公司的经济损失及因维权产生的合理费用一并综合酌定考虑。因南昌大参林天泽园店对其销售的侵权产品提供了合法来源，依法不承担赔偿责任。湖南恒伟公司认为江中药业公司当庭提出变更诉讼请求违反民事诉讼法的规定，因为法院已经通知双方在2011年10月20日提交证据，而江中药业公司变更诉讼请求未在举证期限内提出，该请求不应予以受理。一审法院认为，江中药业公司2011年11月2日提出的变更请求只是撤销对湖南恒伟公司侵犯其外观设计的诉讼请求，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条规定：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。因此，江中药业公司要求撤销对湖南恒伟公司侵犯其外观设计的诉讼请求符合法律规定，应予支持。对湖南恒伟公司提出的该辩论理由不予采纳。因江中药业公司撤销了对湖南恒伟公司侵犯其外观设计的诉讼请求，故本案不需中止审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第（二）项、第二十条之规定，判决：一、湖南恒伟公司、南昌大参林天泽园店立即停止侵害江中药业公司“江中”牌健胃消食片包装盒的不正当竞争行为。二、湖南恒伟公司于判决生效后五日内赔偿江中药业公司经济损失人民币80万元。三、驳回江中药业公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，财产保全费5000元，共计18800元，由湖南恒伟公司承担。

湖南恒伟公司不服一审判决上诉称：一、一审程序违法。1.本案应中止审理。2.江中药业公司变更诉讼请求应另行提起诉讼。江中药业公司在超过举证期限13天后的2011年11月2日开庭审理当天将外观设计专利侵权诉讼索赔的100万元变更为不正当竞争索赔的100万元损失金额，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，侵害和剥夺了湖南恒伟公司的应诉答辩和举证权利，严重违反民事诉讼程序。二、一审判决事实不清，损失计算没有任何证据。湖南恒伟公司虽然印制了与江中药业公司相近的健胃消食片包装盒，但数量非常微小，仅3万余小盒，不仅未盈利分文，还亏损10余万元，且早已停止销售并将库存包装盒进行了销毁。江中药业公司在一审中既未提供证据证实自己的损失，也未请求法院对湖南恒伟公司是否盈利进行调查，一审法院在江中药业公司未提供任何索赔证据的情况下，轻率并任意判决湖南恒伟公司赔偿江中药业公司80万元，系滥用司法裁量权。请求撤销一审判决，依法发回重审驳回江中药业公司诉讼请求，或改判湖南恒伟公司不承担本案赔偿责任；由江中药业公司承担全部诉讼费用。

江中药业公司针对湖南恒伟公司的上诉逐条进行了全面反驳，认为湖南恒伟公司上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

南昌大参林天泽园店庭审中辩称，尊重一审法院的审理程序，南昌大参林天泽园店的采购是合法的，不应承担民事赔偿责任。

根据诉辩意见并经各方当事人认可，本案争议焦点为：江中药业公司一审当庭变更诉讼请求是否符合法定程序；本案损失计算是否合理合法。

湖南恒伟公司二审提交证据如下：1、2009年8月6日“健胃消食片”总经销协议。2、2009年8月5日著作权许可使用协议。3、2009年8月5日商标使用许可合同。4、2011年9月9日“仁和”牌健胃消食片终止合作协议书。证据1、2、3、4证明湖南恒伟公司于2009年8月开始与江西仁和药业有限公司进行了“仁和”牌健胃消食片的生产及总经销合作，后于2011年9月9日终止合作，这段时间生产的产品与本案所涉侵权产品无关。5、2011年10月24日关于健胃消食片生产情况说明。证明湖南恒伟公司和江西仁和药业有限公司生产合作终止后，剩余的原材料和辅料生产了本案所涉产品，数量为38140小盒。6、2011年10月25日健胃消食片的生产销售情况说明。证明湖南恒伟公司自2010年6月后生产了38140盒健胃消食片，主营利润6865.2元，投入该产品的开发费7.5万元，实际亏损68134.8元。7、湖南增值税专用发票（NO.01443331，2010年7月28日）。证明湖南恒伟公司卖给广州大参林药业有限公司健胃消食片4000小盒，单价1.495元，总金额5982.91元。

江中药业公司认为湖南恒伟公司二审提交的证据已过举证期限，拒绝质证。本院要求其对上述证据发表意见，江中药业公司认为湖南恒伟公司提供的以上证据不具真实性。湖南恒伟公司与江西仁和药业有限公司的协议系复印件，依法不能认定；证据6系湖南恒伟公司单方面加盖的公章，内容真实性不能认定；证据5证明的内容为2010年的生产销售情况，药监局在2011年出具证明，未对药品进行审计，该证明不足以采信。湖南恒伟公司称其在与江西仁和药业有限公司终止合作之后才生产销售本案所涉产品与事实不符，湖南恒伟公司与广州大参林药业有限公司2008年即开始合作，湖南恒伟公司提供的证据相互矛盾。

南昌大参林天泽园店对湖南恒伟公司二审提交的证据质证认为：证据7需要查实后答复；其余的证据因不了解湖南恒伟公司与江西仁和药业有限公司之间合作的细节不能确认，与南昌大参林天泽园店没有关联。

本院认为：湖南恒伟公司二审提交的证据已过举证期限，江中药业公司不同意进行质证，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的要求，对湖南恒伟公司提交的证据可不予采信。从证据“三性”审查，证据1、2、3、4系复印件，其真实性不能认定，与本案亦不具关联性；证据5、6系湖南恒伟公司出具的文书，所涉及的内容是否真实无其他证据相佐证，真实性不能认定；证据7系复印件，真实性不能认定，即使能反映部分涉案产品销售价格、数量情况，也不能反映湖南恒伟公司整体侵权获利。对湖南恒伟公司提交上述证据不予采信。

江中药业公司、南昌大参林天泽园店二审未提交新证据。

本院二审查明：2011年5月10日，江中药业公司在南昌大参林天泽园店购买了“恒伟”牌健胃消食片5盒，共计23.5元，并开具了发票，发票号码00449871。

二审庭审中，江中药业公司确认要求对其“江中”牌健胃消食片的外包装、装潢进行保护。湖南恒伟公司认可江中药业公司“江中”牌健胃消食片产品为知名产品；湖南恒伟公司生产的涉案“恒伟”牌健胃消食片外包装、装潢与江中药业公司“江中”牌健胃消食片外包装、装潢相近似。湖南恒伟公司放弃了要求中止审理的上诉请求。

一审查明的事实各方当事人无异议，本院予以确认。

本院认为：关于江中药业公司一审当庭变更诉讼请求是否符合法定程序问题。2011年11月2日一审开庭日，江中药业公司提交变更诉状，从该诉状诉讼请求内容看，第一项“判令两被告立即停止侵害原告‘江中’牌健胃消食片包装盒的不正当竞争行为”的请求系江中药业公司2011年9月9日增加的诉讼请求，第二、三项请求与江中药业公司2011年6月13日起诉状诉讼请求相同。变更诉状的实质系撤销了“判令两被告立即停止侵害原告‘江中’牌健胃消食片包装盒外观设计专利权的行为”的诉讼请求，即撤销了专利侵权认定的诉讼请求。湖南恒伟公司据此认为变更诉状第二项关于赔偿数额的请求为新增加的请求，一审法院未给予其应诉、答辩和举证权利，违反民事诉讼程序。从三份诉状内容看，关于赔偿数额的内容自始至终未有变更，不论专利侵权还是不正当竞争侵权，实质上赔偿针对的对象均系涉案“恒伟”牌健胃消食片外包装盒，赔偿数额亦针对的是湖南恒伟公司侵权行为造成的损失。湖南恒伟公司认为江中药业公司一审当庭变更诉讼请求违反民事诉讼程序规定的上诉理由不能成立，对其该项上诉请求不予支持。

湖南恒伟公司生产与江中药业公司知名商品“江中”牌健胃消食片外包装、装潢近似的“恒伟”牌健胃消食片，并由广州大参林药业有限公司销售，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，构成对江中药业公司的不正当竞争，应承担侵权赔偿责任。

关于损失计算是否合理合法。湖南恒伟公司认为其印制的“恒伟”牌健胃消食片包装盒仅3万余小盒，未盈利分文，尚亏损近7万元，且早已停止销售并将库存包装盒进行了销毁，江中药业公司在一审中既未提供证据证实自己的损失，也未请求法院对湖南恒伟公司是否盈利进行调查，一审法院轻率判决赔偿江中药业公司80万元不当。本案中，江中药业公司未举证证明湖南恒伟公司侵权给其造成经济损失的数额，亦未证明湖南恒伟公司侵权获利数额，一审法院根据江中药业公司产品的知名程度、投入广告的费用、市场占有程度及湖南恒伟公司的侵权程度、南昌大参林天泽园店提供的证据等情形，对江中药业公司的经济损失及因维权产生的合理费用一并综合酌定进行了判决。对于湖南恒伟公司侵权获利数额，湖南恒伟公司二审中虽提交了证据5、6、7为证明其侵权获利情况，但不符合证据的“三性”依法不予采信。在因侵权造成的损失和侵权获利数额均无法查清的情况下，本院认为应综合侵权行为情节、主客观因素及产品的知名度等情节酌定给予部分支持，在一审判赔额的基础上部分酌减损失赔偿额。一审援引《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第（二）项表述不当，应为第五条第（二）项。一审判决主文第一项表述不清，应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江西省南昌市中级人民法院（2011）洪民三初字第45号民事判决第三项，即驳回江中药业股份有限公司的其他诉讼请求；

二、变更江西省南昌市中级人民法院（2011）洪民三初字第45号民事判决第一项为：湖南恒伟药业股份有限公司于本判决生效之日起立即停止使用与江中药业股份有限公司包装、装潢相近似的涉案包装盒；

三、变更江西省南昌市中级人民法院（2011）洪民三初字第45号民事判决第二项为：湖南恒伟药业股份有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿江中药业股份有限公司经济损失40万元；

四、南昌大参林药店有限公司天泽园店立即停止销售使用了涉案包装盒的“恒伟”牌健胃消食片。北京合同纠纷律师，北京知名律师，北京房产律师，北京东城律师事务所

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费25600元，财产保全费5000元，共计30600元，由湖南恒伟药业股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长 刘建玲

代理审判员 丁保华

代理审判员  邹征优

二〇一二年三月十四日

书　记　员 陈　娟