北京东城律师事务所：数罪累犯司法认定中的几个问题，北京刑事辩护律师，北京著名律师，北京房产律师

来源：中国法院网 

作者：谢福志 邵海林数罪累犯是指在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后五年以内再犯数罪，而此数罪中至少有一罪符合累犯条件。对累犯的认定，司法实践中常遇到这样的问题：基于同一前罪的数罪（含同种数罪和异种数罪），均符合累犯的规定，是“先从重，后并罚”还是“先并罚，后从重”？由于涉及到数罪并罚和累犯处罚问题，情况比较复杂，法律对此亦没有明确规定，为此在实践中应注意把握好以下几点：

　　一、基于同一前罪的数罪，是否存在累犯多次认定问题

　　以异种数罪为例，前罪为盗窃罪，后罪为盗窃罪、抢劫罪、故意伤害罪，后三罪均符合累犯条件，到底该不该多次认定累犯？在处理这类问题时，笔者认为可以从以下两方面考虑：　

　　1、依据数罪并罚原则，应当先分别从重然后并罚　　

　　刑法第69条第一款规定：“判决宣告前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。”根据该条规定，应当对后罪的数个罪分别定罪量刑，然后在总和刑期以下，数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期。既然是分别定罪量刑，再根据限制加重等原则决定总和刑期，就应分别认定从重情节，然后再并罚。这个从重情节应当是全面的而非支离破碎的、完整的而非个别的。这其中自然应结合案件的具体实际，对后罪的每个罪的累犯情节都予以考虑，否则便是肢解个罪的量刑情节。由此看出，基于同一前罪的累犯进行多次认定，于法有据。这里的“多次认定”，是口语化的说法，在法律上的实际含义是“分别认定”。　

　　2、分别认定累犯不同于重复认定累犯

　　分别认定累犯，是后罪中全部数罪或部分数罪与同一前罪均符合刑法关于累犯的规定而作出的逐一认定；重复认定累犯，则是同一个后罪与同一个前罪本应认定一次累犯却被认定了两次以上。前者合乎法法律规定，后者纯属错误。两种提法，看似相近，实则相差万里。

　　二、后罪为同种数罪的情况下的认定

　　同种数罪一般见于连续犯罪，即同类多起事实一罪定性，比如多次盗窃，多次抢劫，多次诈骗等等，行为有多起，定性是一罪。对于这种同种数罪如何认定累犯的问题，比较复杂，分述如下：　

　　1、漏罪的累犯认定。刑法第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其它罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。……”这一规定说明，不管新发现的罪即漏罪与已判决之罪是同种罪还是异种罪，都应适用数罪并罚。换一个角度说，即便都是一个罪名，如已判决之罪为盗窃罪，待判决之漏罪还是盗窃罪，也不能将两罪数额累计计算以决定刑期，而应当依法实行数罪并罚。由此结合前文分析可以判定，对于漏罪为同种罪的，只要其符合累犯的构成要件，亦应分别认定累犯，即“先从重，后并罚”。

　　2、新罪的累犯认定。刑法第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。”由于新罪也是按照数罪并罚原则处罚，所以对于同种新罪，不管已判决之罪是否已认定累犯，都应分别认定累犯然后并罚。

　　三、后罪为数罪且数罪全部构成累犯的认定

　　后罪为数罪且数罪全部构成累犯的是数罪累犯中最常见的一种情况。对此，应当按照“先并罚后从重”的原则处理，即先对后面的数罪按照刑法第69条的规定确定刑罚，然后在此基础上按照累犯从重处罚的原则，最后确定刑罚的总量。“先并罚后从重”既考虑到了数罪应当并罚，又顾全了后面的数罪都因前罪而成立累犯的要求。如果对数罪累犯不加区别地“先从重后并罚”，会不适当地加重对被告人的处罚。因为根据刑法第69条之规定，数罪并罚是采取限制加重的原则进行处罚的，如果对数罪累犯“先从重后并罚”就会提高数罪并罚时的量刑幅度，导致对被告人加重处罚的后果，有违罪刑法定、罪刑相适应及有利于被告人的处罚原则。　

　　四、后罪为数罪且数罪中只有部分构成累犯的认定

　　后罪为数罪且数罪中只有部分构成累犯，如被告人甲因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，刑罚执行完毕后五年内又犯抢劫罪、过失致人重伤罪的，其中只有抢劫罪与前罪构成累犯。对此种后罪部分成立累犯的，应当“先从重后并罚”，即先对成立累犯的后罪从重处罚，然后再与不成立累犯的其他罪依照刑法第69条规定实行并罚。累犯是法定的从重量刑情节，只有当犯罪行为具备这一情节时，才能适用。由于实践中可能存在数罪并非都构成累犯，只有部分犯罪构成累犯的情形，如采取“先并罚后从重”，会导致对非累犯的其他罪作为累犯处理，而这扩大了累犯从重的适用范围，对非为累犯的行为进行了评价。单纯采取“先从重后并罚”原则，由于存在“从重”、“加重”两从严情节，在对各罪先行“从重”时，会提高数罪并罚时的量刑幅度，导致对被告人加重处罚的后果。再次“加重”后，所得出的宣告刑太过严厉。数罪累犯不仅与一罪累犯在人身危险性上有差别，而且不同的数罪累犯之间人身危险性程度也不相同，对数罪累犯从重处罚也应当反映这种差别。而按照“分别从重处罚”的观点，只对累犯之罪从重处罚，对非累犯之罪不从重处罚。北京刑事辩护律师，北京著名律师，北京房产律师，北京东城律师事务所

　　（作者单位：江苏省丰县人民法院）

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