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　很多时候，法律文本只是给了法官“一幅军用地图”，行军打仗过程中绝对离不了地图；而要拿下地图中所标记的某个据点，则需要法官揉进很多的经验判断、价值判断。因而，我们不可低估法官在法律发现过程中的能动作用

　　
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　对于司法裁判而言，法律文本毋庸置疑是很重要的因素；但它并不是唯一重要的因素。法律发现的过程不单单是一个探求法律文本含义或意义的过程。从法律是“符号系统”的角度看，可能会出现大家对某一文本条文没有疑义的情况，也可能会出现不同的人有不同的理解的情况。法律的含义也好、意义也罢，出现一解与多解，都不必大惊小怪。

　　但是，从法律是“行动系统”的角度看，在结合个案的时候，争议可能会被聚焦于某一点上，谁能发现这个焦点，谁就是合格的法官。条文本身在这个时候仍然是“死”的，进行规范选择的法官却是“活”的。当法律文本与个案遭遇的时候，也可能会出现法官面临规范冲突与选择的情形，需要法官发挥主观能动性，更好地作出判断。法律文本以及条文僵硬地摆在那里，没有具体案件中法官、当事人及其律师的理解、解释和运用，它就只是一个符号系统，不会变成行动系统。

　　因此，法官的重要性丝毫不亚于法律文本的重要性。很多时候，法律文本只是给了法官“一幅军用地图”，行军打仗过程中绝对离不了地图；而要拿下地图中所标记的某个据点，则需要法官揉进很多的经验判断、价值判断。可能有好几条路通往这个据点，法官必须根据现实的条件作出抉择：走哪一条道路才是最佳选择，怎么走所付出的代价与成本最低。在“防年杀母”案中，汉武帝就给我们上了生动的一课。

　　据史书记载，“汉景帝时，庭尉上囚：防年继母陈，杀防年父，防年因杀陈。依律杀母以大逆论，帝疑之。武帝时年十二，为太子，在帝侧，遂问之。对曰：夫继母如母，明不及母，缘父之故，比之于母。今继母无状，手杀其父，则下手之日，母恩绝矣；宜与杀人同，不宜以大逆论。”以封建社会之律法来衡量，防年杀陈氏到底是认定为“杀母”，还是认定为“杀人”，性质上是有很大差别的。杀母以大逆罪论处，刑罚很重；而普通的杀人罪，则刑罚相对较轻。陈氏是“人”还是“母”，就成了本案的关键。如果单纯依据对律法条文的字面含义的理解，可以符合逻辑地推论出两种不同的结果。防年既可以定杀人罪，也可以定大逆罪。

　　但按照汉武帝的说法，防年杀的不是他的母亲，而是一个普通的人，只不过这个人的性别是一个妇人而已。这其实已经在按照封建社会伦理价值体系的要求，对事实与规范进行某种等置处理。这是一种类型思考的方式。而在类推的背后，毋宁是裁判者价值的判断或伦理的衡量。通常而言，人们对“母”的含义与意义不会有太大分歧，无论是生母还是继母，都是“母”。尽管有人称呼自己的继母为大姨，也改变不了法律上的事实。但是，单纯从“母”的字面含义与意义，我们是无论如何也解释不到“人”的含义与意义上去的。为什么汉武帝会从“杀母”的条文过渡到“杀人”的条文？

　　这是因为，在法律发现的过程中，法律条文之间、法律理由之间是具有可辩驳性、可击败性的。法律逻辑学者陈锐认为，法律上的理由具有一种可辩驳性或可击败性，某些法律结论，完全可能由于新的信息加入进来而被证明是不合理的。例如，张三驾车超速被指控，并被证明属实，法官就会得出结论：张三依法应受惩罚。但是张三辩护说，他的孩子病得厉害，他是在警察的指引下超速行使将孩子送往医院的。法官如果接受这一辩护理由，就会改变原来的结论。

　　法律规则是具有可辩驳性的。法律规则无论如何严谨，都可能存在法律上的例外与漏洞，如果一味按照条文的字面含义来操作，可能会导致严重不公正的结果。某一法律条文看上去可能是明确的，似乎不需要过多解释；实际上，凡规则总有例外。可能在与具体个案遭遇时，规则的例外就会跳将出来。此时就需要法官等法律人发挥能动作用，去“核名实”、“辨异同”。而这也从一个侧面解释了：为什么在普通法国家长期以来一直推崇“法官造法”、为什么会形成一种甚至长期不依赖于制定法文本的判例法体制？从这个意义上讲，我们既不能过分抬高制定法文本在司法过程中所扮演的角色。同样，也不可过分低估法官在法律发现过程中的能动作用。  北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，北京西城律师，北京东城律师。
　□姜福东