【出处】发表于《当代法学》2009年第5期
【摘要】“过错”、“不法”等概念都是“判断”或“评价”的结果，意在说明人是理性的，要对自由意志负责的抽象观念。实际上，“过错”需要依据违反特定义务的行为这一事实加以推断方能确定，与之有关的抗辩也可以用未违反特定义务，或对方违反了对他自己的注意义务等理由来进行。因而一定程度上，可以抛开“过错”概念，仅根据当事人是否负有和违反了注意义务来判断其应否承担责任，并根据损害的程度确定责任的大小。对因果关系的讨论，在一般侵权案件中，因事实简单直白故可以省略；而在无过错规则类型案件（随着“过错”概念的舍弃，这类案件也要更名）中，其具有更为广大的适用余地。当然，因果关系概念有必要进一步细化
【关键词】过错，不法，因果关系，侵权责任
北京知名律师，北京著名律师
首席律师--孙奎律师 13021909386 010-63805958（法律咨询，法律顾问，诉讼代理等服务）
司法公正是指对案件进行公平的审理和作出正确的裁判,包括程序公正和实体公正两个方面。司法公正作为社会关注的热点,近年来受到的质疑也是较多的。尽管我们说司法不公是个别现象,并非如有人所渲染的那样严重,但也绝不可小视。基于广大老百姓对法律的认知程度,他们心中的司法公正更多的是看审判的过程及判决的结果公正与否,故本文从审判阶段谈谈影响司法公正的突出问题,造成司法不公的主要原因以及作为检察机关,我们应如何创新和完善对诉讼活动的法律监督,如何加大对执法不严、司法不公背后的职务犯罪查办力度。 北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，北京西城律师，北京东城律师。
【写作年份】2007年
【正文】
中国内地的民事立法、判决和学理在讨论侵权责任问题时都使用了“过错”、“不法”和“因果关系”等语词，1但三者在理解和用法上却始终存在分歧。本文拟对这一现象进行分析，并对侵权人因何而承担责任的问题试做初步的回答。
一、民事立法中的“侵权责任构成要件”
《民法通则》（1986）第106条第二、三款分别规定，“由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”其中明确使用了“过错”一词，2而未用“不法”或“违法”的表述。“因果关系”可从第二款“由于……”的表述推知，其关注的是当事人的过错和侵害事实（行为及结果）之间的联系。3同条第三款的规定则表明，该法始终将过错视为当事人承担民事责任的一般前提条件，只是在个别情况下，过错因素才会被排除。4因此，如果严格按照《民法通则》第106条的文字解释，在认定侵权责任成立与否时，应从过错和侵害（行为及结果）两方面来考察，尤其要关注二者之间的因果联系。5一旦这种因果链条得以建立，该当事人（加害人）也就顺理成章地要承担民事责任。特殊情况下，如果法律规定加害人无过错也承担责任的，则只要凭借损害事实就可以认定责任的成立。显然，第二款对过错与侵害结果之间因果关系的要求在第三款中因“过错”要素的不存在而被舍弃了。
但是，在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》（1993）中，最高人民法院离开了《民法通则》确立的标准，转而采用了“违法”、“违法行为与损害后果之间有因果关系”、“行为人主观上有过错”等措词。6这毋宁是对某种理论学说的积极回应。
二、民法学理上的“侵权责任构成要件”
我国学者比较普遍地认同以下的说法：以法国法为代表的国家主张侵权责任的构成要件主要由损害事实、因果关系和过错组成；而以德国法为代表的国家则主张除上述三要件外，还包括行为的违法性要件。7但对于民事侵权责任何以成就的问题，国内学者存在着认识分歧。有人主张损害事实、因果关系和过错三要件说（针对一般侵权，或过错责任，下同）；8也有人持加害行为、损害、加害行为与损害结之间的因果关系以及行为人的过错四要件说——论者提到这是基于“我国民法理论的德国法渊源、《民法通则》第106条第2款的规定、最高人民法院司法解释的态度以及我国民法学界多数人的主张”；9还有人认为构成要件包括损害事实、违法行为、因果关系、主观过错四要件，10其中的“违法行为”可能系由前一四要件说中的“加害行为”替换而来，以便向德国侵权责任构成学说中的“违法性”要件靠拢。11
但问题是，学习德国就能解决中国的问题么？实际上，德国民法对侵权责任认定的规定虽涉及到国内学者概括的四要件，却并不像我国立法那样的简单和平面化。对一般侵权行为，德国民法设立了三个基本类型：（1）因故意或过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害应负赔偿责任（德国民法典第823条第1项）。（2）违反以保护他人为目的之法律者，亦负同一义务。依其法律之内容无过失亦得违反者，仅于有过失时始生赔偿责任（同条第2项规定）。（3）故意以背于善良风俗加损害于他人者，应负损害赔偿责任（第826条）。12可以看出四要件说只是对其中第一种类型的简单描述，而三种类型实是一个有机整体，仅取其一恐于司法实践的便利和理论体系的完善少有补益。
除了讨论“侵权责任构成”，我国民法学理还高度关注“归责原则”，即“赔偿义务人承担民事责任的基础”或“可归责的事由”问题。该理论认为通常情况下，过错是确定侵权责任的最主要因素；只有在特殊情况下，才基于其他事由确定侵权责任。然而，何为过错、以及“归责原则”与“侵权责任构成”、过错与其它侵权责任构成要件之间是何种关系，则有待说明。
三、从成案看我国法院对“侵权责任构成要件”的理解
（一）汤毅青诉林活新赔偿案（1996）13
在该案中，被告为了杀虫，在自家龙眼树上喷洒了甲胺磷农药，但未设置防护栏和出示告示。第三人汤杏婵偷摘了被告的龙眼并分给原告等10人食用，致使其甲胺磷中毒。原告要求被告赔偿医药费等损失。
1. 一审法院的理解
一审法院认为：（1）被告喷洒剧毒农药，虽无损害他人之故意，但其违反了《广州市农药使用管理规定》，在水果上禁止使用的高毒农药甲胺磷，14负有次要责任；（2）第三人汤杏婵偷摘别人果实，是严重的违法行为，其将偷来的果实与他人分享，是造成原告中毒的主要责任者，应负主要赔偿责任。
透过“无损害他人之故意”的表述可知一审法院采纳了学理上所谓的“过错主观说”。该说认为，过错本质上是一种应受谴责的个人心理状态，15亦即对发生损害结果的意图。法院认为，当行为人主观上虽不存在故意，但其行为违反有关规定并致人损害时，其责任成立。“因违反了《广州市农药使用管理规定》，负有次要责任”显示，法院认定被告在水果上使用农药的行为存在违法性，这一认定构成了接下来判决被告和第三人分别承担赔偿责任的理据。另一方面，此处的违法概念又是与故意概念不同的，可以相互比照、进而在赔偿数额上有所减轻（“负有次要责任”）的依据（有点过错相抵语境下“过失”的味道）。
令人不解的是，一审法院在判词中否定被告存在故意的用意何在？故意或过失是否会对最终责任的大小有影响？若被告是基于水果频繁被偷，愤而购买并使用高毒农药反复喷洒果树，本案的责任认定会有何不同？判决未曾言及。
2. 二审法院的理解
二审法院大致认同了一审法院的判决结果，其给出的逻辑分析是：（1）第三人偷摘果实并与他人分食属于违法，应对由该行为造成的后果承担责任；（2）被告违反农药使用管理规定，在果树上施用高毒农药，致使吃果者中毒，也有过错。可以看出，二审法院是分别基于第三人行为的“违法”性质、被告的“过错”判定其共同对原告承担责任的。这固然继续表明了违法与故意是两个不同的概念，但同时也造成了究竟什么（过错抑或违法行为）是侵权责任归责的依据或基础的疑问。二审法院对过错的理解明显与一审不同。它是通过被告违反相关规定喷洒农药、致人中毒的行为推论出行为人的过错的，这是一种“过错主客观统一说”16的理路（一审只提示了被告的“违法”情节）。其次，其并未言明被告的过错是什么（或判断被告有过错的依据）：是指违规喷药、未设告示，还是二者兼有？如果违规喷药算做过错，那么被告使用合规的农药，其它案情不变，是否还算“过错”？如果未设告示算过错，那么被告设置了警告标志，其它案情不变，是否有“过错”？若兼具两种情形才算过错，上述两个疑问仍然存在。
表1. 汤毅青诉林活新赔偿案（1996）（略）
3. 案例的编写人的理解
该案例的编写人（分别为一审和二审法院的法官）明确表达了其坚持“过错归责原则”的态度，指出：原被告及第三人“均有过错，应根据各自过错的大小分别承担责任。合议庭［未言明是一审还是二审的——笔者注］采纳了这种意见”。17他们还具体解释了原被告过错的认定：被告违法使用农药，且未采取任何防范措施，对他人偷吃会中毒的结果抱着放任的心理，构成过失；原告在当时情境下应当知道龙眼是偷来的，还食用，构成过错。显然，这是“过错主观说”的立场。此外，该评析还认为被告违规喷洒农药、第三人偷摘果实、原告食用三种行为都与损害结果有因果关系，属于多因一果。这种因果关系观关注的仍仅是行为与损害结果之间的关系问题，从而显示了上述法官对《民法通则》规定的认同。
问题是，该分析一方面坚持过错是确定侵权责任的归责依据，另一方面却仅在不法行为（或行为的违法性）和损害结果之间建立起因果关系的链条。至于归责原则和因果关系在认定侵权责任成立环节的关系和作用则未能深入探究，从而有可能加剧人们关于侵权人究竟是因过错还是因不法而承担责任的疑惑。
4. 案例选责任编辑的理解
在责任编辑（最高人民法院中国应用法学研究所的研究人员）配发的按语中，该案首先被认定为属于高度危险作业的案件，应适用“无过错归责原则”，继而对过失相抵规则不适用于本案进行了着力论证。责编认为，在无过错责任中，因果关系是确定责任的基本构成要件，行为的违法性、主观上的过错都不是确定责任的基本构成要件。18在高度危险作业这类适用“无过错归责原则”的案件中，只有“受害人的故意”才是加害人免责的条件，受害人的一般过失并不能免除加害人的责任。这将直接排除过错相抵的规则的适用。19这一论证过程表明，论者刻意避开对加害人和受害人的主观过错进行对比，以及据此确定各自承担的责任大小的进路。其并无意否定在无过错归责原则下，加害人存在过错的可能，亦即如其所说“无过错归责原则不考虑加害人的主观过错问题”，从而明显不同于《民法通则》第106条第三款“［加害人］没有过错”的规定。
在分析因果关系时，责编认定：第三人偷摘行为具有违法性，但仅与他人财产受侵害有因果关系，与第三人中毒没有因果关系。而被告违反禁用规定，且不采取防范措施，具有双重过错。第三人偷摘是明知故犯；被告则是听任高度危险损害后果发生，“无论在主观上还是客观上都存在严重过错”。抛开何谓客观上存在过错的疑问不究，由违反禁用规定和不采取防范措施（即违背注意义务）均构成过错的观点（亦即由行为的不法性认定可以直接认定存在过错），以及其明确使用过的“加害人的主观过错”一语可知，论者坚持的仍是“主客观统一说”的立场。
表2. 汤毅青诉林活新赔偿案（1996）（略）
（二）李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案（1999－2001）20
该案中，原告一家三口到被告经营的五月花餐厅就餐，其座位在二楼“福特”餐厅包房旁边。包房服务员在开启一名顾客带来的“五粮液酒盒”（系该顾客此前收受的礼物）时，伪装成酒盒的爆炸物发生爆炸。西、北两面的木板隔墙被炸倒下，致使原告之子死亡，两名原告一名为二级残疾，一名右外耳轻度擦伤、右背部少许擦伤。原告以被告经营管理不善（顾客自带酒水进入餐厅不予禁止），又在餐厅装修中使用了不符合安全标准的木板隔墙，在发生爆炸时造成顾客人身伤亡，违反了《消费者权益保护法》第11、41、42条的规定为由，请求判令其赔偿各种损失403万元。
一审法院认定，案中的人身伤亡是由第三人制造的爆炸造成的，与被告的服务行为没有直接的因果关系。在当时的环境下，被告通过合理注意，无法预见此次爆炸，其已经尽了保障顾客人身安全的义务。爆炸是使原告受到人身伤亡的必然原因。木板隔墙不符合标准，只是造成伤亡的条件，而不是原因，与损害事实之间没有直接的因果关系，被告不能因此承担侵权损害的赔偿责任。接下来，法院援引《民法通则》第106条第一款，指出“一般侵权损害必须同时具备损害事实客观存在、侵权行为与损害事实有因果关系、行为人有过错、行为是违法的这四个构成要件，缺一不可”。21原告提起的侵权损害赔偿之诉，其事由不具有法律规定的其他特殊侵权损害情形。“本案有明显的加害人存在，不能适用无人因过错承担责任时才适用的公平责任原则，因此只能按一般侵权损害适用过错责任原则。”被告在此次爆炸事件中，已尽到了所负的注意义务，其本身也是此次事件的受害者。被告对原告方的伤亡没有过错，故不构成侵权。被告与加害人之间也不存在任何法律上的利害关系，不能替代其承担法律责任。
可以看出，在分析案情时，法院讨论了致害行为和损害结果之间的因果关系和被告的注意义务的履行，提及了“过错”、“公平责任原则”等概念。但其并未给出认定被告“对原告方的伤亡没有过错”的判断理由，也没有说明其前面对“保障顾客人身安全的义务”、致害行为与损害事实之间的因果关系的讨论与这里基于“没有过错，不构成侵权”的判断之间究竟是怎样的关系。
二审法院援引最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”的规定（而不是《民法通则》第132条），判定原审被告给予原告30万元的补偿。在此之前，二审法院逐一分析并排除了一审被告承担违约责任和侵权责任的可能。其间提到，一审原告一家在被告处就餐厅时，被倒塌的木板隔墙撞压致死、致伤。木板隔墙倒塌是犯罪分子制造的爆炸所引起，其责任自应由犯罪分子承担。被告既与犯罪分子没有侵权的共同故意，更没有实施共同的侵权行为，不能依消费者权益保护法的规定认定被告侵权。这里，二审法院隐含地讨论了致害行为与损害结果之间的因果关系，也讨论了共同侵权情况下的共同故意。但对因果关系和过错在侵权责任成立方面的关系究竟是怎样的问题并没有给予正面回答。姚辉教授曾提到，“在过错归责中，若不能依过错程度决定责任范围，或依过错程度决定责任范围有失公平，则应根据因果关系程度来决定责任范围。尤其是，在无过失责任和公平责任中，因果关系更被认为是确定责任范围的直接依据。”22但很显然，从本案来看，二审法院在求助于公平责任时，对于作为“确定责任范围的直接依据”的因果关系的强调还不够。23
（三）王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案（2001）24
该案中，两原告之女入住被告银河宾馆后，在客房被犯罪分子杀害，随身携带财物也被劫走。被告未对犯罪人作访客登记，且其在宾馆逗留将近2小时，先后7次上下宾馆电梯，均未能引起被告的注意。被告是四星级涉外宾馆，内部有规范的管理制度，并安装着安全监控设施。置放于客房内的《银河宾馆质量承诺细则》中有“24小时的保安巡视，确保您的人身安全”、“若有不符合上述承诺内容，我们将立即改进并向您赔礼道歉，或奉送水果、费用打折、部分免费，直至赔偿”等内容。
一审法院认为，受害人虽在入住被告期间遇害致死，财物被劫，但其死亡和财物被劫是犯罪行为人的加害行为所致，被告并非共同加害行为人。其在管理工作中的过失，同受害人的死亡与财物被劫没有法律上的因果关系。故原告以被告在管理工作中有过失为由，要求其承担侵权赔偿责任，没有法律依据，不予支持。25
此间，法院（一审以及完全赞同上述观点的二审法院）认可了被告存在“过失”（很明显，其理解的过失并非一种主观上的心理状态，而是对法定的或单方许诺的义务的违反）的事实，但基于对致害行为和损害结果之间的因果关系的分析，否定了被告（与犯罪行为人连带）承担侵权责任的可能。亦即被告不是因为没有过错（过失），而是因为过失行为与损害结果之间缺乏因果关系而被免除侵权责任的。
从以上分析可以看出，我国司法实务界对侵权责任构成的理解存在着大致的共识，同时，认识上的盲点也颇为一致。共识主要表现为，在认定一般侵权责任时考虑行为的违法性（不法行为）、过错、因果关系等要素，从而在审判中有意区分了违法和过错的概念，尽管很多时候二者的界限不够清晰。在对过错的认识上，法官们的立场游移于主观过错说和主客观统一说之间。26在因果关系问题上，司法实务界的理解非常一致，即都认为因果关系的功能在于确定损害结果是否是由致害行为造成的。27
据王泽鉴介绍，德国侵权法上的因果关系包括两层含义，“一是责任成立的因果关系，一是责任范围的因果关系。前者要探究的是受害人所受伤害是否‘因’加害人的行为所发生；后者所探究的是，被害人利益的损失是否因其权利被侵害所导致，而得以请求损害赔偿。”28如此说来，我国理论界和司法实务界惯常理解（且与《民法通则》的规定一致）的“加害行为与损害结果之间的因果关系”，仅与德国侵权法上的因果关系的第一层含义相似。不过，若结合英美法上“事实上的因果关系”（causation in fact / factual causation）和“法律上的因果关系”（causation in law / proximate cause）的两分法（dichotomy）来看，德国法上的两类因果关系其实都属“法律上的”因果关系之列——其讨论的是责任是否成立以及范围大小。其中第一层含义虽然也讨论“受害人所受伤害是否‘因’加害人的行为所发生”的问题，但与中文中惯常理解的“加害行为与损害结果之间的关系”仍有不同。后者毋宁是一个更关注事实层面的话题，因为在我国的法律语境下，单凭因果关系还不足以使责任成就。
如果严格依循所谓过错归责原则，在认定侵权责任成立时，过错（而不是因果关系）将成为主导因素。在解释何谓过错时，很多学者都提到了过错主观说、过错客观说等学说。前者认为过错是一种可以责难的心理状态，后者则认为过错是违反特定义务的行为。但国内学者遵从更多的还是所谓“折衷说”。该学说认为行为人可归责的心理状态是通过其特定行为表现出来的，亦即过错是基于其特定行为推断出的可受责难的心理状态。相应地，其在解释过错的两种基本类型故意和过失时，也采取了这种“折衷”的解释路径：故意不再只是对引起违法后果的意欲或认识，而是通过一定行为推知的积极谋求或明知的心理状态；过失也不再仅仅是放任和疏忽（主观主义的解释），或未达到该人的职业、所属社会的经济的地位所要求的注意程度（善良管理人的注意），对违法结果之发生有认识，进而未采取适当的防范措施（客观主义的解释），而是基于其行为认定的对特定义务的违反或疏忽。29
然而，实务界在这方面明显存在分歧。有的法官基于当事人的违法行为认定损害赔偿责任成就。有的则不对行为的违法性和当事人的“过错”加以区分，认为二者均可以招致侵权责任的成就。有的严格坚持过错责任归责原则，认为只有过错才是导致责任的原因。也有的在谈及无过错归责时，认定基于致害行为与损害结果间的因果关系，而非行为的违法性和当事人主观上的过错才是责任成就的基本条件。由此不难推知，在其看来，过错归责原则下，责任的成就不仅建立在对当事人过错的判断之上，还要同时考虑因果关系和行为的不法性。但是，此间究竟是因果关系更重要，还是过错更重要，始终未被言明。此外，有的法官在对无过错责任、公平责任的理解上与《民法通则》的规定存在差距（唯因如此，其对无过错责任的理解反倒与学界的通说一致）。
四、对“侵权责任构成要件”的几点展望
侵权人因何而承担责任？是因为侵权行为的存在么？然而学者在比较侵权责任与刑事责任的差异时，常常强调侵权法更看重行为造成的损害结果。30但是，损害结果只是侵权法学者惯常讨论的“侵权责任构成要件”诸多要素之一，其在学理上的地位远低于同样是构成要件的“过错”和因果关系。由“过错”概念衍生出了“侵权责任归责原则”的话题。学者的热衷讨论赋予它一个夺目的光环：仿佛把握了归责原则，侵权责任的认定问题就迎刃而解了。然而，归责原则的话题在英国恰是法律界普遍反感和抵触的。31在美国亦然。格兰特·吉尔莫提到，霍姆斯正是通过摒弃奥斯汀（Austin）责任基于或应当基于“过错”或当事人的精神状态”这一思想开始了自己的独立探讨，主张责任应基于安社会共同标准来衡量的涉嫌侵权人的行为所具有的“客观”缺欠。霍姆斯认为，侵权法“充满大量的道德辞令”，只有摈弃那些既不必要又会给人以误导的道德说教，侵权法理论才能不断取得进展。32德国Larenz教授也指出，德国损害赔偿法并非建立在单一的过失归责原则及一些基于特别理由而形成的例外规定上，而是建立在多种不同但价值相等的原则之上。他更强调说，“此种责任体系［德国法上损害赔偿之归责原则］不是一种逻辑公理式的体系，源自单一的基本原则，自始只包含着有限的可能性。相反，它是动态、开放之体系，以诸种不同，但在某种程度下可变化之原则作为基础，含有许多结合的可能性，故能适应变化不停法律生活之新现象。”33
实际上，在诸如什么是过错、行为的不法性是否也是一个侵权责任构成要件、过错与不法到底是何种关系、因果关系究竟是谁与谁之间的关系，以及过错与因果关系在侵权责任的认定上究竟谁更主要等一系列问题上，学理都缺乏共识和令人信服的解释。不惟如此，学理上已经达成的部分共识有时又与立法的规定存在差异。面对种种分歧的说法，司法实务界遂在理论的智库里摘取所需，那判词也因此而“异彩纷呈”、自成一系了。
分析诸多侵权方面的成案可知，在实际操作中一般的程序是：先查事实，找到侵权行为，据以为案件定性，判断其为过错归责类案件抑或无过错类案件。如是前者，再通过行为人应负而未负的注意义务论断其有过错（故意或过失）。接下来，依循加害行为与损害事实之间因果关系判断损失及数额，断定行为人的责任成立及大小。如果是无过错责任，则省略了对过错的认定，径直进入因果关系的讨论。34此间的过错的有或无是通过行为间接推论证明的。
从《民法通则》的规定来看，其更多受到了法国法，而不是德国法的影响。《法国民法典》第1382条规定：“基于过咎（Faute）的行为，使他人发生损害，应负赔偿责任。”法国学者一般认为，Faute系指过失，并包括故意在内。而法国侵权行为法理论上并未明显区别“违法性”及“过失”，二者兼含于Faute概念之内。故被害人的行为系出于正当防卫时，不成立Faute，无所谓违法阻却的概念。35有鉴于此，在《民法通则》框架下，完全可以用“过错”涵盖“不法”，从而减少不必要的纷争和迷茫。但这样做又势必牵涉到如何认定“过错”的问题。现实中，主观过错说并不能有效服务于司法实践。相反，前述案例中法官始终采信的是“折衷主义”的过错观，即通过对当事人的行为及其所负的法律义务的考察来判断其过错的有无，尽管其在口头上声称“过错是一种主观心理状况”。问题是，通过当事人的行为事后推断其行为当时的“心理状态”，也许对故意不成问题，但过失（尤其是所谓“放任”类的过失）有时则不易确定——毕竟法官所能推断的其实不过是当事人对特定注意义务的履行和违反。因此，所谓“过错折衷说”仍然只是“过错客观说”的影子。
在笔者看来，“过错”和“不法”概念一样，都不过是一种“判断”或“评价”的结果，36仅仅是为了说明人是理性的，理性的人要对自由意志负责而设定的。因此，在一定程度上，可以通过“裁弯”，抛开“过错”概念，37仅根据当事人是否负有和违反了注意义务来判断其应否承担责任及其责任的大小。38尤其是在当今这个日渐商业化的社会里，大量的生产、经营活动都要通过组织化的法人（公司）来实现，而法律拟制的人格是没有内心想法的。诸如商标侵权之类的商业纠纷，其责任认定亦已不强调过错（故意或过失，明知或应知），而只要求有侵犯（业经登记注册公示的）商标权的事实。39为了保全“过错”概念并使之能够继续适用于所谓的一般侵权类案件，而将日渐增多的法人从事的产品致害、环境污染、有高度致害可能的作业等侵权行为，都归之于适用“无过错归责原则”的“特殊侵权”项下，未必是明智的做法。或许有人会争辩说，过错作为抗辩事由是有意义的，在过错责任下，加害人可以因自己无“过错”而免责，可因受害人的过错而减轻责任；在无过错责任下，受害人的故意也是加害人免责的理由之一。但是，如果“过错”只是一个学理假想的范畴，一个需要依据违反特定义务的行为的事实加以推断方能确定的概念，那么与之有关的抗辩其实可以用未违反特定义务，或对方违反了对他自己的注意义务等理由来抗辩。
耶林（Rudolf von Jhering）曾说：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一样的浅显明白。”40若用化学的观点来看，这实在是一个蹩脚的比喻。蜡烛的主要成分是含有碳和氢的石蜡。因此，蜡烛的燃烧，其实是碳、氢经过氧化，成生水和二氧化碳，并释放热量的过程。41显然，仅靠氧气不成，还要有火源和蜡油。中国法院审判的侵权类案件大多冠以“损害赔偿责任纠纷”或“赔偿案”字样的事实，42足以说明，无论是当事人还是法官，都在面对这类案件时更关注作为结果的损害，而不是“过错”。而损害的发生实在是源于权益受到侵害，更根本的则是因为行为人违反了某种注意义务。因此用对注意义务之违反的讨论替代对过错的讨论当不失为一种明智的选择。
就因果关系而言，应当明确两点。其一，在19世纪的大部分时间里，对侵权行为的理论研究主要集中在过错问题上。直到19世纪末，现代工业事故和其他事故的大量涌现，才促使法学家们在因果关系方面积极寻求扩大法律救济和平衡社会关系的措施。43由这段历史可知，因果关系在侵权法上的作用主要是解决现代工业事故、高度危险作业等无过错归责案件的责任认定问题。因此，在一般侵权案件中，事实简单直白，因果关系往往不证自明，故而可以省略对其的讨论；而在无过错规则类型案件（随着“过错”概念的舍弃，这类案件也要更名）中，其具有更为广大的适用余地。其二，基于前面和德国法和英美法上因果关系的比照，中国侵权行为法理论对因果关系的讨论至少应当在两个方向上展开：方向之一，事实上的因果关系，讨论加害行为与损害结果；方向二，法律上的因果关系，其具体又可分为两个层面。其一讨论侵权责任的成立，其二讨论各方承担的侵权责任的大小。总之，因果关系概念及相关规则还有细化的必要。44
【作者简介】
姜朋（1974—），男，黑龙江哈尔滨人，清华大学经济管理学院讲师，法学博士。
【注释】
发表于《当代法学》2009年第5期，第104－114页。
1 此外，我国司法实践中也曾在讨论合同无效时的责任分担问题上使用“过错”概念。例见最高人民法院《关于专业银行、信用社担保的经济合同被确认无效后保证人是否应当承担连带责任问题的批复》（1987年2月5日）：“经济合同被依法确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产应当返还给对方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，应当各自承担相应的责任。”该批复已被最高人民法院《关于废止1979年至1989年间发布的部分司法解释的通知》（1996年12月31日）废止。
2 其他法律中也有使用“过错”一词的。如《道路交通安全法》（2003，2007）第76条。该条所用的“过错”、“故意”、“（赔偿）责任”都与民法上的含义相同。但该法还在其他意义上使用了“责任”一词。如第73条“交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人”。公安机关交通管理部门作出的交通事故责任认定只是之后司法机关判定当事人承担民事责任的依据。这表明，在交通事故问题上，存在着两次意义不同的“责任”认定。此外，该法第119条在解释“交通事故”时，称之为“车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件”。此间的意外或指当事人均无过错、纯系客观事件（如山体滑坡、洪水冲断公路等）的情形。
3 这层意思可以从《民法通则》第132条的规定分析出来。但张新宝教授认为，第106条中的“‘由于’一词是指的‘过错’与‘侵害’（行为）之间的相互关系，还是指的‘过错侵权’与损害结果之间的相互关系”，并不明确。张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，第32页。实践中，确有基于当事人的“过错”推论其承担主要赔偿责任的成案。比如，在苏敏杰诉上海通福电信工程有限公司、顾燕斌、潘郭人身损害纠纷案中，上海市嘉定区人民法院即认为“被告通福公司在施工期间疏于管理，没有充分注意施工安全，……具有忽视安全的过错，应对原告的损害事实承担主要赔偿责任。”乔宪志主编：《2002年上海法院案例精选》，上海人民出版社2003年版，第24－25页。
4 早在1988年，方流芳教授就撰文指出了该款规定与学理通说的不一致，还指出了该款与该法后面条文的不一致。方流芳：“《民法通则》评析”，费安玲、朱庆育编：《民法精要》，中国政法大学教务处1999年印，第271页。
5 《侵权责任法》（2009）延续了《民法通则》（1986）的做法，规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”（第6条）“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。” （第7条）从第6条第一款可知，立法者看重“过错”、“侵害”及二者之间的因果关系。
6 最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》（1993年8月7日）第7条：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”
7 王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第136页。杨立新主编：《侵权行为法案例教程》，知识产权出版社2003年版，第27页。张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，第32页。程啸对法、德两国侵权法在区分过错与违法性问题上的差异及产生原因进行了详尽的梳理。见程啸：“侵权法中‘违法性’概念的产生原因”，《法律科学》2004年第1期。
8 王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第136页。该书还提到，在公平责任和无过错责任中，以损害事实和因果关系为构成要件。姚辉教授也赞同“从中国的实情出发，没有必要一定按照某一种立法模式将违法性单列为责任的构成要件”的说法。姚辉：“侵权法的危机：带入新时代的旧问题”，中国民商法网，http：//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp？id=37181，2008年4月22日访问。
9 张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，第33页。姚辉教授指出，“从［《民法通则》第106条第3款］这个定义里，看不出有仿照德国民法的立法例将‘不法’、‘违法’作为侵权责任构成要件的迹象；而另一方面，中国民法学中的过错概念，大抵不仅指行为人主观状态的应受非难，而且也包括了客观行为的违法性。看来，从中国的实情出发，没有必要一定按照某一种立法模式将违法性单列为责任的构成要件。在中国，这个问题不是一个价值判断，而纯粹是一个事实认定。”前引姚辉文。
10 朱泉鹰、张如曦主编：《侵权行为法案例精解》，厦门大学出版社2004年版，第38－97页。
11 实践中也真有法院判决中对违法行为进行了认定，并在此基础上确定责任的归属和大小。后详。此外，这里还有一个问题，即过错与加害行为的关系，究竟是属于加害行为的一部分，还是加害行为以外的什么东西，既有理论往往语焉不详。
12 由王泽鉴的介绍可知，“不法”的概念可以上溯到古罗马的阿奎利亚法（lex Aquilia）。该法针对物的侵害创设了较为一般化的原则，其中最为重要的就是提出了iniuria（不法）概念，即不具备正当防卫或所容许的自主行为等的违法阻却事由。Iniuria原指故意侵害，其后罗马疆域扩张、人口增加，危害事故逐渐严重时，罗马法学家乃认为过失侵害行为亦构成iniuria，而有阿奎利法的适用。王泽鉴：《侵权行为法I》（基本原理、一般侵权行为），中国政法大学出版社2001年版，第39页。
13 广东省花都市人民法院一审，1996年12月16日判决。广州市中级人民法院二审，1997年5月6日判决。最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选（1992－1999年合订本）·民事卷》下，中国法制出版社2000年版，第1484－1486页。王泽鉴参照德国法的规定认为，“数人主观上有意思联络，共同协力，不法侵害他人权利者，若各加害人皆具备侵权行为要件时，则应就因行为分担所造成的损害，负连带赔偿责任。”王泽鉴：“连带侵权债务人内部求偿关系与过失相抵原则之适用”，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法学出版社1998年版，第57页。因此，本案例大抵可以归于学理上所说的“不真正连带债务”项下加以讨论。按照史尚宽的定义，不真正连带债务是指“数债务人基于不同之发生原因，对于债权人负以同一之给付为标的之数个债务，依一债务人之完全履行，他债务因目的之达到而消灭之法律关系。属于广义的请求权并存之一种。”史尚宽：《债法总论》，葛云松校，中国政法大学出版社2000年版，第672页。按照史氏的分类，“不真正连带债务”中的侵权形态为“数人就各别之侵权行为，使他人蒙受同一之损害”，而与“数人共同不法侵害他人之权利，则应连带负损害赔偿责任”的情形不同（第674页），盖因“不真正连带债务非连带债务，故关于连带债务之规定，不当然适用于不真正连带债务。”（第675页）本文后面所引的两个案例也都与不真正连带债务的话题有某种关联。惟在笔者看来，该话题主要关注的是权利人可以向谁求偿，以及债务人之间责任分配的问题，而与本文所讨论的侵权责任的构成有一定距离。
14 《广州市农药使用管理规定》（广东省人大常委会1995年7月11日批准，广州市人大常委会1995年8月29日公布施行）第10条：禁止在蔬菜、水果、茶叶、花卉、中药材等作物上使用高毒、高残留农药及其混配剂。 施用过高毒、高残留农药的田块在农药残效期内不得用于种植蔬菜。不得使用国家禁用的农药品种。市植物保护总站应适时公布禁止使用于作物的农药品种。
15 王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第457页。
16 作为我国一种比较有代表性的学说，其认为“过错虽然是一种心理状态，但它是通过行为人违反义务的行为表现出来的。”王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》上册，中国政法大学出版社1988年版，第471页。该说与其说是试图在主客观两种过错观之间寻找平衡点，毋宁说是在取舍两种学说时犹豫不决的表现。
17 最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选（1992－1999年合订本）·民事卷》下，中国法制出版社2000年版，第1486页。
18 应当说，这一论断是中肯的。王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第476页。
19 责任编辑还提到了“重大过失等同于故意”规则，但未给出该“规则”的出处。他认为，加害人能否以受害人有重大过失作为免责的条件，取决于法官或审判实践是否承认该规则。
20 广东省珠海市中级人民法院一审，广东省高级人民法院二审。该案来源于北大英华科技有限公司、北京大学法制信息中心：《中国法律法规大全2008》（北大法宝3.1普及版），中国法制出版社2008年出版。
21 这一分析与前面本文的分析不尽相同，笔者以为从该款看不出“行为违法”的要件。
22 前引姚辉文。
23 据湖北省襄樊市中级人民法院的付士平法官统计，“法院每年审结的民商法案件中，约有70% 以上的案件涉及到因果关系理论的运用和对因果关系的确认”。他坦言，对人民法院和法官而言，“因果关系是一个难以回避而又十分沉重的话题”，“由于因果关系标准的模糊和难以把握，即使是法官竭尽心智，但不当确认和转移法律责任、滥施惩戒的判例仍在所难免。”付士平：“因果关系的结构性要素标准探析”，万鄂湘主编：《民商法总论及涉外民商法理论与适用》，人民法院出版社2005年版。电子版见中国民商法律网，http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=16068，2008年4月22日访问。
24 《最高人民法院公报》2001年第2期。上海市长宁区人民法院一审，上海市第一中级人民法院二审。
25 一审上海市长宁区人民法院，二审上海市第一中级人民法院。本案还涉及到责任竞合的问题。案中两原告主张被告在承担侵权赔偿责任的同时，还应当依照《合同法》和《消费者权益保护法》的规定，承担违约和侵害赔偿者权益的法律责任。请求判令被告向原告承认错误、赔礼道歉，赔偿经济损失（包括受害人被抢劫财物损失，丧葬费用，差旅、住宿费，教育、抚养费）和精神损失费。显然，当事人并没有在两种存在竞争关系的法律责任中先行选定一个请求法院认定，而是策略地一并提出，由法院进行取舍。法院对此也没有介意。法院尽管否定了侵权责任的成立，但还是依照《民法通则》的规定，认定被告“现未能兑现承诺，则应承担违约责任”，判定其赔偿原告人民币8万元。二审法院对此予以认可。另年后，情况发生了改变。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号，2003年12月4日）第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”《侵权责任法》（2009）第37条也规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”
26 在饶河县四排赫哲族乡人民政府诉郭颂、中央电视台、北京北辰购物中心侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷案中，在中央电视台与南宁市人民政府于1999年11月12日共同主办的“南宁国际民歌艺术节”开幕式晚会上，当郭颂演唱完《乌苏里船歌》后，央视节目主持人说，“刚才郭颂老师演唱的《乌苏里船歌》明明是一首创作歌曲，但我们一直以为它是赫哲族人的传统民歌。”另北辰购物中心销售的刊载《乌苏里船歌》音乐作品的各类出版物上署名方式均为“作曲：汪云才、郭颂”。北京市第二中级人民法院认定，被告郭颂在上述晚会主持人意为《乌苏里船歌》系郭颂原创作品的失当的“更正说明”未作解释，同时对相关出版物中所标注的不当署名方式予以认可，“其行为是有过错的”。“被告北辰购物中心销售了载有未注明改编出处的《乌苏里船歌》音乐作品的出版物，应停止其销售行为。但北辰购物中心能够提供涉案出版物的合法来源，主观上没有过错，不应承担赔偿责任。”贺荣：《北京市第二中级人民法院经典案例解析》，法律出版社2007年版，第33、35页。此间，法院的观点即呈现出游移状态，一方面从被告郭颂的不作为行为（即未对别人的失当言辞予以澄清）推定其行为具有过错，另一方面又根据被告北辰购物中心提供涉案出版物的合法来源，认定其“主观上没有过错”。一些学者的观点也与之接近。如认为“过失是缺乏合理谨慎的行为”。见王军、高建学：“过失的概念研究”，游劝荣主编：《区域经济一体化与保障研究》，人民法院出版社2007年版，http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=38356。有学者曾指出，主观过错说在我国学界处于主流地位，而这一局面与受苏联学者影响有关。王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第172－173页。也有学者试图调和所谓过错责任和无过错责任两种归责原则，认为道路交通事故侵权行为应当采取二元归责原则。一方面，应当以过错责任原则为原则，即在当事人双方有过错的情况下，采用过错责任原则。另一方面，作为补充，在事故的确是由机动车本身的高度危险造成时，采取机动车一方的无过错原则归责，让机动车一方承担一定限额的责任。王成：“关于道路交通事故侵权行为归责原则变迁的考察——以吴军发等诉刘寰道路交通事故人身损害赔偿纠纷案为背景”，《政治与法律》2008年第7期，第75页。霍寿金诉中国电影集团公司、北京电影制片厂、星河投资有限公司、中国电影集团公司第一制片分公司、杨步亭、李连杰、中国电影集团公司电影发行放映公司、广东泰盛文化传播有限公司、辽宁文化艺术音像出版社侵犯其祖父霍元甲（已故）名誉权案（2006）中，在讨论影片是否符合侵害死者名誉权法益的构成要件时，二审法院提到：侵害死者的名誉权应符合过错、违法行为、损害后果、违法行为和损害后果之间的因果关系几个要件。该影片旨在弘扬霍元甲的爱国精神与武术精神，从艺术上再现一代武术家成长和思想变化的过程，其主观上并无捏造事实损害他人名誉的故意和过失。北京市高级人民法院编：《北京法院指导案例》第五卷，知识产权出版社2010年版，第214页。但此说法其实可疑，说其创作意在弘扬爱国精神而非故意损害他人名义尚可，但若同时断言其没有过失，则恐难服人。
27 以“必然的因果关系”为关键词对《中国法律法规大全2008》（北大法宝3.1普及版，北京北大英华科技有限公司、北京大学法制信息中心联合出品，中法制出版社2008年版）中的“最高人民法院公报案例库”做全文检索，可以命中9个使用该词的案例：（1）深圳市商业银行宝安支行与湖南长炼兴长集团有限责任公司、深圳民鑫实业有限公司、广东金汇源投资担保有限责任公司、西北亚奥信息技术股份有限公司、吴忠仪表集团有限公司、深圳国安会计师事务所有限公司返还资金保证合同纠纷案（最高人民法院2007年5月15日审结，案由为保证合同纠纷），（2）上海市奉贤区人民检察院诉陈恩等人损害商品声誉案（上海市第一中级人民法院2003年6月26日审结，案由为名誉权纠纷），（3）李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案（广东省高级人民法院2001年11月26日终审，案由为人身损害赔偿纠纷），（4）新疆维吾尔自治区建筑木材加工总厂与中国民主同盟新疆实业发展总公司房屋租赁纠纷上诉案（最高人民法院2001年8月21日终审，案由为租赁合同纠纷），（5）陈梅金、林德鑫诉日本三菱汽车工业株式会社损害赔偿纠纷案（北京市第二中级人民法院2000年8月10日终审，案由为产品责任纠纷），（6）赵吉吉操纵证券交易价格案（上海市第二中级人民法院1999年11月11日终审，该案为刑事案件，案由分类为操纵证券、期货交易价格罪），（7）王烈凤诉千阳县公路管理段人身损害赔偿案（陕西省宝鸡市中级人民法院1989年8月14日终审，），（8）吴文景、张恺逸、吴彩娟诉厦门市康健旅行社有限公司、福建省永春牛姆林旅游发展服务有限公司人身损害赔偿纠纷案（福建省厦门市中级人民法院，案由为人身损害赔偿纠纷），（9）张珍贵、黄文章职务侵占案（福建省厦门市中级人民法院终审，该案为刑事案件，案由分类为职务侵占罪）。剔除其中的合同纠纷和刑事案件，实际得到5个侵权案例。以“直接的因果关系”为关键词进行检索，可以得到5个案例：（1）中国人寿保险公司成都分公司诉华隆公司等证券侵权纠纷案（最高人民法院2005年1月10日审结，案由分类为证券登记、托管、结算纠纷），（2）新疆农村社会养老保险基金管理中心诉中国银行新疆分行存单纠纷案（最高人民法院2004年4月28日审结，案由分类为存单纠纷），（3）李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案（广东省高级人民法院2001年11月26日审结），（4）陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案（上海市静安区人民法院2001年11月26日审结），（5）徐良诉上海文化艺术报、赵伟昌侵害名誉权纠纷案（上海市中级人民法院1988年12月31日审结）。
28 王泽鉴：《侵权行为法I》（基本原理、一般侵权行为），中国政法大学出版社2001年版，第190页。
29 如：“故意是一种典型的可归责的心理状况，但他必须通过行为人一定的行为表现出来。在某些情况下，通过行为人的整个过程的考察，我们可以认定行为的故意。而在一些极端的侵权行为案件中（如持刀连续伤害多人），事件本身就足以说明行为人的故意心理状况，而无须就其过错进行举证。”朱鹰泉、张如曦主编：《侵权行为法案例精解》，厦门大学出版社2004年版，第87页。
30 郑立、王作堂主编：《民法学》，北京大学出版社1996年第二版，第671页。
31 胡雪梅：《“过错”的死亡——中英侵权法宏观比较研究及思考》，中国政法大学出版社2004年版，第55页。
32 ［美］格兰特·吉尔莫：“契约的死亡”，曹士兵、姚建宗、吴巍译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第209页。
33 Larenz：“德国法上损害赔偿之归责原则”，王泽鉴译，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》第五册，中国政法大学出版社1998年版，第261、277、278页。另见王泽鉴：“损害赔偿之归责原则”，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年版，第322页。
34 方流芳教授曾认为，无过错原则其
