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　知识产权制度所走过的变革与发展的历程中充分彰显着技术革命的原动力功效，知识产权制度基于科技革命而生，由于科技革命而变。作为知识产权制度重要组成部分的著作权制度，与信息技术的变革与发展联系紧密，这不仅仅因为“无传播即无权利”，而且因为每一次信息技术革命都会拓宽著作权的客体，打破著作权法原有的平衡状态。因而信息技术革命往往成为直接推动著作权法调整与演进的关键性力量。

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　　正因如此，当代各国的著作权法均处于频繁变动之中，但即便如此，著作权法仍被批评为“代表了一个无力跟上先进的信息技术发展步伐的领域。”[2]上个世纪90年代末期，各国开始赋予著作权人享有一种控制作品在网络中传播的新型权利，在我国的《著作权法》中称之为信息网络传播权。《著作权法》第十条第一款第（12）项规定，信息网络传播权是著作权人享有的以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。同时《著作权法》第58条授权国务院另行规定信息网络传播权的保护办法。目前国务院法制办已将《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）列入2005年的立法计划。

　　以信息网络传播权为基本范畴之一来构建我国网络版权法律保护体系，具有重要的理论和实际意义：⑴通过单独立法保护信息网络传播权，有助于激励更多的作品在网络上的传输。网上作品的发起人、创作者借助网络传输自己创作的作品和各类信息，需要为作品的创作和信息的收集进行劳动及投资，并承担相应的经济风险，因此，通过立法专门保护信息网络传播权，他们就能够有效控制其作品在网络空间的传输，从而有机会获得劳动收益并收回投资。假如法律不能为网络上的投资者和网络作品的创作者提供充分保护，网络的特点又决定作品和各种信息在其间难于控制，那么根据自然人的趋利避害本能，要么剽窃者获得不当利益（这种不当利益有时可能非常巨大）；要么投资者或者创作者进行类似投资的激情受到严重伤害，使公众失去获得更多好作品的机会[3]。⑵通过单独立法保护信息网络传播权，体现了在网络中培育和实现个人与社会文化双赢目标的努力。以单独的立法来界定信息网络传播权，确立信息网络传播权的保护和限制规则，必将有助于更清晰厘清个人与社会在网络上的利益界线，这在某种程度上可以理解为是个人与社会达成的一种契约，即在个人获得专有权利的同时，他的这种权利也就必须服从社会的利益，从而通过个人与社会在法律制度上的契约选择达到繁荣文化市场的目的。⑶通过单独立法保护信息网络传播权，是认识到网络中传输的作品和信息是一种公共产品，借助立法完成该产品的产权界定，有利于实现公共产品外部性的内在化。与一般的知识产品一样，网络中传输的作品作为信息产品的一种，在生产上代价可能较高，而在消费上无对抗性且信息的传递费用相对较小，消费者往往希望变成信息的“搭便车者”，这种受损效应转化成一种外部性，因此，“不受管制的市场将在有创造力的思想上和创造性的作品（如书籍、绘画和音乐）上生产出小于最优值的信息数量。”[4]不仅如此，现代信息技术的出现使得在网络上传输的作品还会出现新的外部性体现，“知识的变化导致生产函数、市场价值及期望的变化，新的技术，做同一件事情的新的方式，以及做新的事情——都会产生社会所不习惯的受益或受损效应”[5]，因而要设定新权利，将该外部性内在化。通过单独的立法保护信息网络传播权，正是人们对新的收益——成本的可能渴望进行调整的回应。

　　鉴于当前《条例》的起草工作已进入关键时期，对其所涉及的宏观与微观问题展开广泛而深入的理论争鸣显得尤为迫切和必要。笔者认为，在《条例》的起草过程中，有以下基本问题应予以明确：

　　⑴关于《条例》与《著作权法》的关系问题

　　我国现有的著作权立法框架有三个基本特征：其一，单行立法模式。其二，与各种条例相依存。其三，与国际条约相链接。上述三个基本特征，对《条例》的起草具有重要的指导意义。首先，《条例》应包括“总则”条款，以弥补《民法典》和《知识产权法典》阙如的不足。其次，《条例》应与其他各种著作权条例相互配套。不应期待《条例》能解决网络时代著作权保护的所有问题，实际上，《条例》只是网络时代著作权法律保护的基石而已。最后，《条例》应与国际接轨。以信息网络传播权作为基本范畴来应对网络时代著作权制度的变革与发展，是我国司法实践长期积累形成的结果，但是同时也是借鉴吸收发达国家先进立法经验的结果，特别是两个互联网条约[6]提供了国际上通行的被普遍接受的规则，我国的立法不应无视国际条约另起炉灶，相反，在《条例》的起草中要充分体现国际通行做法，对于《著作权法》没有直接反映出来的问题进行评估，并提出合乎我国技术发展水平和现实法制资源要求的规则选择及理由，用以指导《条例》的起草。

　　⑵关于《条例》的基本特色问题

　　《条例》在总体上要凸显信息网络传播权的私权属性。TRIPS协定明确宣示了知识产权所具有的私权属性，信息网络传播权是作为知识产权之一的著作权“权利束”中的一种新型权利，这种新型权利自产生之始就无法脱离其天然的“私权”本质，所以，整个《条例》的起草都应围绕作为私权的信息网络传播权展开规则设计。为此，必须摆正行政管理机关的位置。信息网络传播权的制度建构过程中，应认识到行政机关的重要作用，没有各种行政机关的职责分工和权力赋予，则很难形成经得起实践检验的可以有效运转的制度体系；但也应看到《条例》并不是行政管理法规，它应该更多体现授权性的私法规则，应该更多的相信市场主体自治的能力，从而把关注的目光投放到对市场竞争秩序维护、民事主体权利保护和社会公众利益的考量等方面，所以，行政机关应处于调控者地位而不是要事必躬亲。

　　⑶关于《条例》的中心环节问题。

　　从整体上看，《条例》应着眼于从权利的保护和权利的限制两个中心环节开展拟订工作。权利的保护是前提和基础，因为“权利人通过自己的权利来维护法律，并通过法律来维护社会不可或缺的秩序。”[7]按照TRIPS协定第3条注解的解释，所谓保护，既应包括涉及本协议专指之知识产权之利用的事宜，也应包括涉及知识产权之效力、获得、范围、维护及行使的诸项事宜。对信息网络传播权保护方式及内容的理解，应与TRIPS协定的解释保持一致。权利的限制是维护公众利益和保障基本自由的必然结果，因为通过权利的限制会促导更多优秀作品和信息的大量涌现，符合社会公平正义和公共利益的要求，毕竟，“版权的客体是在前人所做贡献的基础上完成的。”[8]因此，在《条例》制定过程中，不能忽视在数字环境下必然会发挥巨大效应空间的权利限制和例外制度。  北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，北京西城律师，北京东城律师。

　　【作者简介】吴汉东，中南财经政法大学，教授。