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　　“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（下称《规定》）就如何排除非法证据规定了具体的操作规程，主要包括五个步骤：程序启动、法庭初步审查、控方证明、双方质证、法庭处理。笔者依据《规定》并结合司法实务，谈些看法。

　
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　一、程序启动

　　按照刑诉法和最高法院司法解释的规定，法院在受理检察院提起的公诉案件后，应在开庭10日之前，向当事人送达起诉书。所以，在送达起诉书时，法院除原有的应告知当事人可以委托辩护人外，现还应告知有权对其审判前供述取得的合法性提出异议。如果被告人当即提出的，法院工作人员应给予记录在案，同时，可询问其异议的主要理由。在送达起诉书以后至开庭前，如果被告人对审判前供述的合法性有异议的，也可以向辩护人提出，并作出笔录，由被告人签名或者捺指印。实务中，被告人自己还可以形成文字材料，通过所羁押的看守所提出。那么，法院在收到被告人异议意见后的处理呢？按《规定》第四条，对开庭前收到的，只需在庭前以复印件的形式交予检察院即可，并不受刑事诉讼法关于“通知应在3日前”的限制。还有另两种情形，依《规定》第五条，在庭审中和法庭辩论前，被告人和辩护人均可对被告人审判前供述取得的合法性提出异议，这里，提出异议的主体是被告人及其辩护人，时间段上除开庭前的，还包括庭审中和法庭辩论结束前。对于“庭审中”可理解为法庭在核对被告人身份情况时即提出异议的或被告人及其辩护人在公诉人宣读起诉书后的法庭陈述阶段提出的；另一个时间段只需是在“法庭辩论结束前”提出的均可以启动调查程序。

　　二、法庭初步审查

　　程序启动后，法庭应进行审查。依据《规定》第六条，由被告人或辩护人进行陈述，且需有具体过程，同时，还应要求提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。这是当事人陈述权，而不是举证权。此项规定一改以前司法实务中的常规做法，即遇到类似情形只让被告人陈述原口供是在刑讯逼供情形下作出的即可。实务中，当被告人及其辩护人在相应的阶段提出被告人审判前供述是非法取得的，合议庭可先对被告人供述的形成进行审查，一般无外乎有以下两种情况：一种是“先供后证”，包括被告人自首的供述；另一种是“先证后供”。如果是第一种情况，结合《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（下称《证据审查判断规定》）第八条规定的对被告人供述与辩解应着重审查的内容进行相关审查而没有疑问的，笔者认为，可视为被告人审判前供述取得的合法性没有疑问而当庭作程序性的裁决，并完全可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查。因为刑事公诉案件的证明责任不在于被告人，作为被告人无须自证其罪，但如果是被告人在自首的情况下作出的如实供述，其证据价值则需另行评价，司法实践中称之为“先供后证”，根据被告人供述一一查实，获取相关证据，往往就可形成环环相扣的证据锁链，这较之“先证后供”的一般供述证明效力要高得多。需特别强调的是，尽管是被告人自认其罪的供述，亦需与其他证据相印证，才能作为定案证据认定。在此情况下，发生刑讯逼供等非法取证的可能性不大。若是“先证后供”，此情形一般多见于侵犯人身权利类犯罪。被告人及其辩护人对审判前供述取得的合法性提出异议，并提供涉嫌违法取证的线索或证据的，为保证证据采集的合法有效，均可视为对供述取得的合法性有疑问，则由公诉人对取证的合法性举证。实务中，还有另一种情形也较多见，被告人及其辩护人以刑讯逼供为由翻供或抗辩，但不能提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据的，为不至于审判活动过分延迟，经审查后可视为《规定》第十条第一项的对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问，直接对起诉指控的犯罪事实进行调查，被告人审判前的供述可以当庭宣读、质证。

　　对于法庭初步审查后应如何进行处理，笔者认为，合议庭可休庭，对审查情况进行评议，决定是否对被告人审判前供述取得的合法性展开调查，并由书记员形成笔录。

　　三、控方证明

　　《规定》明确宣示了对被告人审判前供述取得的合法性调查应由控诉方举证，即举证责任由控方承担。如果举证不能，则该被告人审判前供述将被排除。举证责任由控方承担沿袭了刑诉法关于证明责任的规定。在我国刑事诉讼中，公诉案件的证明责任始终由司法人员承担的，除特定的巨额财产来源不明等极个别案件外，犯罪嫌疑人、被告人是不承担证明自己有罪、罪轻或无罪的责任。所以，先前那种将证明责任分摊给被告人的观点是不妥当的。依据《规定》，合议庭决定进入调查程序后，公诉人应向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音、录像或者其他证据。这里所说的其他证据，一般是指犯罪嫌疑人、被告人进出看守所的健康检查登记表、接收人犯的管教干警的证明材料以及证明录音、录像未剪辑的材料等等。提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，这里所说的证人是指讯问人员以外知道相关情况的人。笔者认为应理解为是与讯问人员无利害关系的证人。对于仍不能排除嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，通过一系列举证或证人出庭作证，目的是对该供述取得的合法性予以证明。《规定》第七条第二款，经依法通知，讯问人员或者其他人员应出庭作证。两高三部对此联合规定，意义特别。需说明的是，讯问人员或者其他人员必须出庭作证，这是一个特别规定，不适用最高法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十一条规定证人可以不出庭作证的例外情况。《规定》还对说明材料形式要件及证明效力作了明确，即公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。  北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，北京西城律师，北京东城律师。
 

　　四、双方质证、辩论

　　作为一个刑事诉讼完整程序，有举证必定有质证和辩论。《规定》第七条第四款对此也作了明确，即控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。对于被告方对其审判前供述取得的合法性提出异议和控方为证明其合法性而提供的证据，只有经过法庭充分质证和辩论程序，法庭才能作出采纳与否的裁决。当然，质证不可能解决全部问题，但毕竟是有作用的。同时，当庭质证有一个事前遏制作用，如果侦查人员知道有可能要出庭接受质证，会考虑到后果，从而对自己行为有所顾忌，这样不仅有利于维护司法公正，也是对侦查人员的一种约束和保护。如何质证和辩论，具体可参照刑诉法及司法解释有关规定执行。

　　五、法庭处理

　　实务中，法庭对于控方的举证，应结合《证据审查判断规定》关于“被告人供述和辩解”的证据审查规则，着重进行以下三方面的审查判断：1.嫌疑人、被告人最初供述。是自首的供述，还是“先证后供”的供述；口供是在传唤还是拘留抑或逮捕，具体哪一阶段形成的；是到案后一次形成的，还是“挤牙膏式”逐步形成并完整的，从被羁押与首次口供形成之间有无时间间隔而无法证明的。一般来说，前者口供形成较自然，可信度较高，违法取证的可能性较小。2.录音录像与讯问笔录。讯问笔录与录音录像是否同步，讯问内容是否相符。讯问笔录中是否有先入为主的问话，是否有以已经掌握的线索或证据进行逼、套、诱等形式的发问。3.录音录像及相关说明材料。说明材料是针对录音录像是否完整，有无被篡改或剪辑等情形所作的说明。对于证据的程序性审查，其职责应由合议庭承担，故合议庭可以休庭评议，如果意见分歧，应按多数人的意见作决定，但少数人意见应写入笔录，然后再开庭，对证据的合法性是否有疑问依法裁决，并按《规定》第十条和第十一条分别处理。如果按权限，需报请审判委员会讨论的，合议庭应将以调查程序审查的情况及处理结果一并呈报讨论，由审判委员会作终局决定。  北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，北京西城律师，北京东城律师。
 

　　(作者： 徐松青 张华 作者单位：上海市第二中级人民法院)