北京市海淀区律师：职务侵占罪与抽逃出资罪的界定，北京刑事辩护律师，北京交通事故律师，北京著名律师

　　２００３年１２月，Ａ镇为了在土地开发中增加收入，出资成立甲公司，注册资金１０００万元，由镇财政下属集体企业某资产经营公司出资，副镇长张三担任法定代表人。

　　２００４年６月，甲公司转制给李四、王五和赵六三个自然人股东，由李四担任法定代表人，转制后李四占股６５％、王五占股２０％、赵六占股１５％，李四６５％的股份中，李四实际占股２６％，张三隐名占股３９％。按照四人的私下协议，张三为公司的大股东，王五、赵六不参与公司的经营，公司盈利时按比例分红。转制过程中，王五和赵六的出资到帐，李四的出资是张三与李四以甲公司的名义向Ａ公司的借款。２００４年７月，在王五和赵六不知情的情况下，李四与张三用甲公司资金还清出资借款。

　　【分歧】

　　第一种观点认为：张三等人的行为构成职务侵占罪。

　　第二种观点认为：张三等人的行为构成了抽逃出资罪。

　　第三种观点认为：张三等人的行为构成了抽逃出资罪和职务侵占罪的想象竞合犯，应从一重处按职务侵占罪论处。

　　【评析】

　　本案张三、李四等人的行为构成何罪？不可一概而论。构成犯罪的前提是实施了犯罪行为，准确的认定犯罪行为是犯罪认定的前提和基础，犯罪的属性归根结底是由行为的属性来认定的。

　　具体来说，２００５年３月，张三、李四在王五和赵六不知情的情况下，用公司资金还清个人的出资借款，属于“盗取”公司资金，构成了职务侵占罪。

　　根据刑法二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪主体必须是公司、企业或者其他单位的人员；主观上必须出于故意，明知自己的行为会发生侵害单位财产的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生，此外，具有不法占有单位财物的目的；客观方面表现为利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为已有的行为。本案中，张三、李四利用职务上的便利，即利用自己作为公司的法定代表人和公司的大股东的地位，借主管单位财物的便利条件，用公司的资金还清个人的注资借款，将公司财物非法占为已有，通过名义上合法实际上非法的手段“盗取”公司的财物。张三、李四实施此类行为的时候，主观上是完全明知的，即出于故意，因此，他们的行为构成了职务侵占罪。北京刑事辩护律师，北京交通事故律师，北京著名律师，北京市海淀区律师

　　当然，张三、李四的此次行为是否构成了抽逃出资罪，存在争论。笔者认为，抽逃出资主要发生在公司的登记过程中，具体的时间点是在公司成立之后一段时间内。从本案来看，公司股东变更从本质上看，亦属于公司的变更登记内容。而且从张三、李四的目的来看，即是想通过先借款入资、取得公司股东的地位的形式，来控制公司。实际上，他们受让公司的目的是为了在地块推介中赚取不菲的推介费等收入，至于是否减少了公司可独立支配用于生产经营或者偿债的资产，公司的注册资本是否恒定，公司承担经济风险、社会风险的能力是否降低，并不是他们关心的问题。因此，借款入资之后再抽逃出资是他们的原有计划的一部分，他们的行为无疑的也侵犯了其他股东的权益，构成了抽逃出资罪。对于该行为，构成了职务侵占罪和抽逃出资罪的想象竞合，应从一重处，两罪中职务侵占罪是重罪，因此应按职务侵占罪处断。