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对劳东燕博士的一篇报告的评论

　
  北京知名律师，北京著名律师

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　　劳东燕博士的报告，从内容到形式，都给我很多的启发和思考。

　　首先，在实质内容上，对劳东燕这篇报告中一些观点，我是比较赞成的。所谓赞成，是说，我承认现行刑法典规定中的确存在，像劳东燕报告中提到的所谓概率提升或者说风险升高的归责类型。刑法第114条和116条等明确规定，只要行为人实施了放火、决水、爆炸和破坏交通工具的行为，足以引起损害性后果但尚未出现这种后果的，就应该予以归责。这两个条文的惩罚根据，本来就不必依赖于实害性结果，而是出现了足以引起实害性结果的风险。传统刑法理论称之为“具体危险犯”，非常清楚地说明了对此归责的依据。其实，这里的具体危险，或者说升高的风险，或者说结果发生的概率提升，也被传统刑法理论视作不同于“实害性结果”的另一种“结果”，而对于这种结果与行为人的行为之间的因果关系，同样是必须要求存在且能被证明的。

　　不过，我一开始有些疑惑的是，这个原本可以按照传统刑法理论完美解释的问题，在劳东燕的一套风险社会的话语模式之下，变得陌生了，似乎成为了一个刚刚被发现的新大陆。如果说劳东燕不是满足于对已有问题及其解决方案的话语包装的转换，她的着眼点就肯定不是落在这一类已经明确地被“具体危险犯”所清楚解释的条文中。那么她的视线必然是落在其他的法律规定中。那她到底是要挑战哪些规定呢？

　　根据我对她报告的理解，她试图用“概率提升”的观点去解释归责的，可能是这样一些规定。例如，我国刑法第133条交通肇事罪和第335条医疗事故罪，规定了在出现了死伤结果的情况下，才能归责。按照传统刑法理论的看法，这两个条文的惩罚根据，是造成死伤结果，而不是造成死伤结果的危险。质言之，两个规定是“实害犯”。但是，如果按照德国一些学者的“风险升高理论”或者劳东燕的“概率提升”的观点，在交通肇事或者医疗事故的场合，不必去证明死伤结果与过失行为之间的因果关系，只要证明过失行为提升了结果发生的可能性即可。这的确是一个大胆的想法。可是这样一来，刑法典对于“具体危险犯”和“实害犯”的明确区分就荡然无存了。对于这种观点，我曾经在去年《法学研究》第5期的一篇论文中提出过反对意见，我认为这是一种无视现行法规定，将实害犯更改为危险犯，进而在实质上更改了现有的刑法规定，造成了体系的混乱。这种观点，最多只可以作为一种立法论上的意见，而不可能具有解释论上的说服力。

　　除了具体危险犯、实害犯，就剩下行为犯和一部分抽象危险犯。刚才陈兴良教授提到，由于现代社会中行为犯比例升高，抽象危险犯的增多，因此导致因果关系理论地位下降。但我并不认同这个观点，因为因果关系理论是结果犯内部的理论，与行为犯和抽象危险犯没有什么关联。结果犯数量在刑法中的比例下降，不能说明因果关系理论对于解决结果犯的意义下降。因此，就我国具体的法律规定而言，在解释论的立场上，为劳东燕所说的概率升高型归责类型找一个适用的场域是很困难的。对该问题的进一步展开，陈兴良教授讲的很详细，我就不再赘述。

　　我对劳东燕的论文的实质观点暂时只说这么多，更具体的商榷意见只能等看到她的正文之后才能发表，否则可能会误读。接下来我想多谈一点的，或者说在听了现场报告之后能够发表意见也不会出大错漏的，是在形式上对劳东燕的报告的研究风格的一点感触。

　　就研究风格而言，当然每个学者都有自己的特点，就好像“人心之不同，各如其面”。不过，如果允许粗略地归纳，那么在国内的刑法学界，大体上可以概括为两类：一类偏好于对具体问题的分析，一类比较喜欢宏观性、抽象性的研究。当然，就如同劳东燕博士报告中提出的三种因果关系一样，我这里所说的具体分析与宏观研究，也仅仅是为了便于叙述而人为区分两种理想类型。事实上，很多学者的研究生涯中，既有针对具体问题的论文，也有一般性思考的文章。只不过在整体上进行归纳的话，我们还是可以大致看出，这个学者更偏好于、侧重于哪一种研究风格。

　　关于具体问题的研究，这方面有很多的例子。早期中国人民大学王作富老师的一些研究，和现在清华大学张明楷老师的一些论文，都是这方面的杰出代表。这些文章，题目都非常具体甚至细小，分析框架非常明确，作者乐于在方寸之间闪转腾挪，主观意愿上不越雷池半步，客观上也没有向分析框架之外进一步延展，有些文章显示出研究者非常成熟和老到的控制力。

　　我特别想说的是第二类。宏观性、抽象性的研究，在我国刑法学界的研究队伍中也有很大的市场。这种研究鲜明地呈现出一种宏大的风格，或者说，研究者本人对于“宏观性研究”有一种明显的偏好。我所谓的“宏观”，既可以指研究本身完全不涉及刑法的具体问题，而纯粹就是在抽象、一般的意义上进行宏大叙事；也包括虽然谈及刑法具体问题，但是总会将该问题置身于一个更为广阔的思想背景、历史背景或者社会生活背景中，去凸显出具体问题的复杂性；还包括干脆就是以刑法具体问题为引子或镜子，去引导出或者折射出更宏观、更广阔的问题。

　　在我看来，劳东燕博士的这篇报告，包括她的其他研究，就具有比较鲜明的宏大风格。要想恰当地对其做出评价，就要稍微展开陈述一下，了解这种风格的渊源。

　　在我印象中，北大毕业的一些学生，在整体上这种研究倾向比较明显。我猜想其中有多种原因。首先，上个世纪八、九十年代以来，北大校园里蔓延着组织读书小组和“读大书”的风气。很多有理论兴趣的学生，可能是来自不同专业甚至不同院系的，自发地组成各种不同读书小组或读书会，集中阅读一些他们所认为的古代、现代或当代的西方大家及其经典作品。我记忆中在我上研究生的2000年前后，比较受大家追捧和认同的有哈耶克、福柯、韦伯和哈贝马斯等。记得哈贝马斯来北大百周年纪念讲堂演讲的时候，去听的人真是抱着一种朝圣的心情。这些学者都不是局限于某一个专业甚至某一个领域的专业知识分子，而是提供各专业共通基础的思想家；他们的作品往往也是突破专业主义的束缚，而能够对所有各个学科形成思想上的启迪和冲击力。我自己也参加过一个读书小组，当时比较钟爱的是哈耶克和福柯。劳东燕上学时比我高两级，据我所知，应该也参加过这一类活动。接触这一类思想大家，读他们的作品，自然受影响很深。一方面会自觉或不自觉地使用这些跨学科的思想资源来审视和反思刑法；另一方面也常常不甘心于刑法解释学具体、琐细问题的研究，而总是希望能够进一步把问题提升，向着更宏观、更宽广的层面进军。我自己在读研究生的时候，就一度沉浸其中，乐不思蜀。据我观察，从北大毕业的博士，带着这种风格的为数不少。像在座的劳东燕就是其中的一位。

　　其次，北大刑法学的整体研究风格也是比较偏重思想性，这一点当然也影响在那里求学的学生。像储槐植老师的刑事一体化，像陈兴良老师早期的刑法哲学，以及90年代以来在刑事政策、刑事法治、刑法知识论等各个领域的研究，以及梁根林老师刑事政策的系列研究等等，北大的很多老师比较喜欢从一个俯瞰全局的高度去看待刑法，在这种研究视野中，刑法问题常常被看做是一个知识整体而非一个个具体的条文或案例。像劳东燕这两年来对于刑事政策的持续用力，当然首先是她自己内在兴趣使然，但是恐怕不能说没有在上学时受北大刑法学研究风格潜移默化的影响。

　　最后，作为陈兴良老师的弟子，受业师影响，会比其他研究者更加偏重和喜好思想性和宏观性研究。这一点显而易见不必多说。我想特别指出的是，我们这一代学生与陈老师的不同之处。那就是，尽管都有将刑法问题哲学化、人文社会科学化的倾向，但由于时代背景的差异，由于西方知识在中国不同时期的不同热度，因此赖以解剖刑法的理论方向和放置刑法问题的思想背景平台，有很大的不同。陈老师早期对于刑法哲学、刑法价值构造以及人性基础的探索，至少在分析形式上，可以明显看出受到德国古典哲学也就是康德和黑格尔哲学影响的痕迹。那是滋补他们那一代人成长的思想主粮。但是到我们上学的时候，风水轮流转，康德黑格尔已经不热了（这当然不是说他们不重要，康德毫无疑问是近二百年来各种哲学思考的起点和最大的丰碑），代之而起，引领思想界风潮，或者说比较时髦的是福柯、罗蒂、德里达这种所谓后现代主义的思想家。这种变化，对于具体的专业研究的影响就是：人们不再像康德黑格尔盛行时代那样，喜欢从几个元概念去演绎推导，建构出一个相对完美的庞大体系；而是更热衷于对体系的解构，对神圣事物的撕裂和除魅。

　　以陈兴良老师的学生们的作品为例。像周光权教授的那本《刑法诸问题的新表述》，像劳东燕关于法治国的论文，包括我自己写过的关于罪刑法定原则的反思和刑法现代性问题的文章等等，将之与陈兴良老师的《刑法哲学》和《刑法价值构造》相对比，尽管都带有浓厚哲学社会科学化色彩，但是在整体风格上存在根本性差异，这种差异代表了当时年轻人的一种对旧有的写作分析模式的背叛和逃离，它不仅仅是单个理论工具的简单置换，而是一种从建构到解构，从体系化到去体系化，从神圣化到去神圣化的、从本质主义和中心主义到非本质主义和多元中心主义甚至无中心主义的转变，是一种在思考方法和理论路径的根本方向上的掉头。

　　了解到上述这些情况，就会对包括劳东燕博士这篇报告在内，具有类似研究风格的作品，做出一个客观的评价：它既有宏大性，又有解构性。

　　首先，劳东燕博士的这篇报告的基本性质属于一种宏大风格的研究。尽管它看起来不是那种从宏观到宏观，纯粹思辨性的宏大叙事，但是它仍然是以一种宏大的理论议题，也就是所谓的“风险社会”的概念作为整个报告的基础性背景，在这样的一个大幕中，带出刑法上的因果关系的问题。换言之，是把刑法上的因果关系和归责问题放到风险社会的时代变化中的加以讨论。虽然议论的对象不过是因果关系，看起来是个具体问题，但实际上是通过一种宏观视角来加以考察的，因此也是属于宏大写作的一个变种。

　　这种宏大写作的好处，是将人们的视角从一个狭隘的专业范围之内引领出来，开阔人们的视野，启发人们从多个角度和层次去重新看待问题，这当然也就蕴含了理论创新的巨大可能。不过它的危险同样明显。那就是世界上的事物本来就是普遍联系的，当研究的视角不住地向着宽广无限的外部世界扩展时，总是可以在此事物与彼事物之间取得联系，总是可以在专业问题与哲学思考之间获得互动，总是可以使用下面的句式，“把这个具体细小的问题放置在一个什么样的背景中，获得了新的理解”。但是，正是由于这种方法的普遍有效性，有时候就难以甄别哪些联系之中确实存在着规律，哪些联系只是一种偶然甚至是附会的联系，是人们仅仅依靠外部的语言修辞就建立起来的一张脆弱的蜘蛛网。这个“虚假关联”风险，是所有试图在宏大背景与具体问题之间建立关联的研究者，都必须直面的。对于劳东燕这篇报告来说，由于传统刑法体系中的某个范畴与一个“风险社会”的概念，存在着某种可以激发人们想象的联系，是否就足以反过来质疑和改造现有的体系，值得更加仔细的斟酌。

　　其次，如我前面所说，劳东燕的这个宏大风格，在整体思路上不是建构性的，而是解构性的、去神圣化的。尽管她在报告中提出了所谓三种因果关系：造成型、引起型和概率提升型。乍看起来，貌似概念建构的路子。但实质上，对“概率提升型”的归责类型，她目前的工作进度，仅仅是提出了一个问题的可能性而已，还远远没有达到理论建构的要求。这种将风险社会中因果关系的复杂化与概率升高即可归责相联系的解决方案，一眼看上去似乎显得很有前途，但是，如果对之进一步审视的话，就会发现，新方案为了得到上述效果，实际上在很多关键点上与一些传统的重要观念发生了决裂。

　　当然劳东燕对此并不避讳，她敏锐地指出德国一些提倡“风险升高理论”的学者，在隐密改造或者说偷换归责标准的同时，却仍然想维持传统刑法的表象。因而无法在传统刑法理论中找到支撑其立场的论据，这就不免使危险升高理论陷于相当尴尬的处境：尽管客观上可能具有呼应风险时代社会发展所需要的潜质，但它实际上连自身存在的正当性都无法给予保证。我认为，她能指出这一点是相当有洞察力的。因为我本人也深入研究过风险升高理论，我觉得她的看法是一针见血的。

　　遗憾的是，指出这一点之后，研究就在这里停住了，并没有看到进一步的实质进展。在这里，劳东燕再一次有意地展示，或无意地暴露了她披在理论建构的外衣之下的，一贯解构的风格。她仅仅是在告诉人们这个问题并不像想象的那么简单，而是更加复杂，是在告诉人们，传统的理论框架可能难以容纳新的解决方案，但是把传统的框架拆除之后，如何搭建起新的基础来容纳她的新观点，这一点还看不清楚。她为了提出“概率提升”的归责类型，不惜以破坏掉传统的刑法归责原理为代价，给人的印象，似乎是只要人们认识了问题的复杂性，就很容易创建起新的原理体系，但是，我们知道，实际情况恐怕远非如此。

　　“娜拉出走之后怎么办”？这恐怕是解构性研究在法学的规范性领域中难以回避的疑问。研究者走到这步，往往会出现理论虚无主义的态度，放弃对统一的理论建构的追求，如劳东燕博士最后得出结论所说，因果关系问题只有具体问题具体分析。这也是我最近几年经过反复思考，而暂时地搁置了之前喜欢的那种解构性研究的原因。之前，本人也是一直青睐这种宏大加解构的研究套路，它有两方面的吸引力。一方面，研究一个宏大的主题，似乎研究者也跟着宏大起来，把精力和心血用在随时可能废弃或修改的刑法条文上面，与提出宏大的概念如风险社会、刑法现代性等相比，显然后者更能给研究者伟大的暗示感，也是研究的一种动力。另一方面，解构现有体系和去神圣化的工作，符合人类心理最深层次的那种好奇心、破坏欲和探险未知世界的冲动。事实上，一个优秀的研究者最宝贵的素质，就是往往像一个孩子一样，总是对这个世界充满好奇，才会在面对枯燥的理论时以好奇心进行未知的研究。

　　抛开这种心理学的透视，我认为，这种研究虽有疑问，但同时也有其独特的价值。像劳东燕的这篇报告，听了之后你甚至可以不必去理会她的观点，但是你一定也会思索，风险社会到底会对刑法理论产生多大影响？传统的归责体系到底有没有被推翻重新建构的可能呢？

　　像这种研究，也许因为缺乏明确的理论建构而让支持者找不到支持的对象，让反对者也找不到确定的靶子，但是，它的价值本来就不在于进入到被支持或者被批判的已有传统中去，而是在于，这种难以复制的不停的质疑和追问，不仅显示出研究者本人鲜明的主体意识，而且对其他研究者来说，也存在着巨大的开放空间和恩惠，它具有那种传统的规范性研究所不具备的能量：擦亮读者的思维火花，激发起读者的想象，但是又不强求占据读者的大脑、不会代替读者思考或逼迫你接受。这是一种既展示自己的想象力又激发其他人想象力的、不霸道、有德行的研究风格。  北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，北京西城律师，北京东城律师。
 

　　我的评议就到这里，谢谢！

　　【作者简介】车浩，清华大学法学院刑法学博士后，现为北大法学院讲师。