北京朝阳律师事务所：未牟利代购毒品行为的审查与认定，北京刑事律师，北京知名律师，北京婚姻律师

来源：中国法院网 重庆频道

北京知名律师，北京著名律师

首席律师—孙奎律师电话：13021909386  010-63805958（法律咨询，法律顾问，诉讼代理等服务）

孙奎律师，法学理论功底扎实，知识全面，工作责任心强，认真负责。法庭上冷静沉着，能言善辩，谈判中亲切、灵活，具有十分丰富的司法实践经验，在诉讼实务和非诉讼实务方面都卓有建树，先后担任多家企事业单位的常年法律顾问；同时，孙奎律师致力于诉讼实务的钻研，在刑事诉讼实务方面取得不凡的成绩，代理的民事、经济、行政案件，胜诉率达八成以上。 
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    刑事诉讼实务方面的部分典型案例：北京市首例也是2011年全国最大的非法买卖制毒物品罪案为张海明辩护、高玉雷涉嫌合同诈骗罪案、2011年媒体关注的《5名洗浴中心打工者辞职盗窃顾客百余起》盗窃罪案为张少军辩护、2012年媒体关注的《农民冒充算命大师骗2000万 女友先套对方情况》程德合诈骗罪案等一批社会影响大、法律关系复杂案件中,为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助、法庭辩护，取得良好的审理结果；同时，积极为因刑事犯罪遭受物质损失的被害人提供法律服务，帮助被害人获得经济赔偿上百万元。
    民事诉讼实务方面的部分典型案例：1、成功代理谢××与xx省xx旅游有限责任公司竟业限制纠纷案，法院均采纳律师意见，判决谢××不承担竟业限制违约责任。2、成功代理张海东与梁爽房屋买卖合同纠纷案，梁爽履行房屋买卖合同。

作者：杨露霜 刘玉青未牟利代购毒品，关键是判断行为人的主观心态。行为人明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。判断是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据行为过程、方式等情形，结合被告人年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。

　　【关键词】刑事案例 代购毒品 共同犯罪

　　【案情】

　　公诉机关：重庆市黔江区人民检察院。

　　被告人：谭某。

　　被告人谭某与石某系一般朋友关系，石某曾经给谭某说过，如果其要吸食毒品或其身边的人要吸食毒品可以找他联系购买。2012年8月28日晚11时许，吸毒人员陈某在与谭某聊QQ的过程中，要求谭某为其购买冰毒以吸食，并交给谭某320元钱（其中20元为车费）。谭某随后便打车到重庆市黔江城区南海城附近找石某（已判刑）购买了300元钱冰毒，并在黔江区马石角附近将所购冰毒交给了陈某。当晚，陈某与罗某、谢某等人在黔江区“新博浪网吧”对面的租房内将购得的冰毒吸食，后被公安机关查获。经检测，陈某、罗某、谢某的尿液均呈阳性。谭某因犯贩卖毒品罪，于2012年9月11日被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。谭某归案后积极协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。

　　【审判】

　　黔江区人民法院经审理后认为，被告人谭某明知石某实施毒品犯罪而为其代卖，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，无论其是否牟利，都应按相关毒品犯罪的共犯论处，故被告人谭某应认定为贩卖毒品罪的共犯。其在犯罪过程中起帮助作用，系从犯，依法予以从轻处罚；其在取保候审期间又犯新罪，予以酌情从重处罚；其归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，依法予以从轻处罚；其归案后如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，依法予以从轻处罚。判决被告人谭某犯贩卖毒品罪，判处管制六个月，并处罚金1000元。

　　【评析】

　　被告人谭某系帮陈某代购、代买仅用于吸食的毒品，不以牟利为目的，且毒品数量极少，又没有达到非法持有毒品罪的最低数量标准，对其行为如何定性，存在两种意见：一是不应以犯罪论处；二是被告人谭某在明知他人在实施毒品犯罪的情况下代购毒品，系居间介绍行为，无论是否牟利，都应以贩卖毒品罪的共犯论处。笔者赞同第二种意见。

　　一、代购毒品行为定性需具体问题具体分析

　　2008年12月1日最高人民法院出台的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下称《座谈会纪要》）规定：有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价购买毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。因此对代购毒品行为的定性，应该区别具体案情进行具体分析。

　　一是未牟利向指定“卖家”代购毒品。此类代购由吸食毒品的人即委托代购人员提供“卖家”，由行为人帮助实施代购，客观上与其亲自购买毒品一样。对于代购行为的定性则需要根据代购毒品的数量来确定。

　　代购少量毒品的，根据我国刑法及司法解释规定，“少量”是指未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准，即鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上，以及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第一条规定“其它毒品数量大”的情形。只要行为人不具备向托购者贩卖毒品的故意，则不构成犯罪。但代购毒品依然是一种违法行为，违反了国家的毒品管制法律法规，可对其进行行政拘留或罚款等行政拘留。

　　代购大量毒品的，即代购供他人吸住的毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低标准的，代购者已经符合了非法持有毒品罪的主客观构成要件，应当以非法持有毒品罪论处。同时，如果行为人代购前便明知他人从事其它毒品犯罪的，则应以相关毒品犯罪的共犯论处。

　　二是未牟利寻找“卖家”代购供他人吸食的少量毒品。此类代购毒品的行为中，代购者系主动寻找毒品“卖家”，可能是早已认识或有约在先，也可能是经过吸毒人员的委托后临时联系。代购者在毒品买卖中发挥了重要的中间纽带作用，因此其在代购中起到的是一种居间作用。换言之，此类主动寻找“卖家”的代购行为，名为未牟利代购，实为居间介绍，则应以相关毒品犯罪共犯论处。

　　二、判断被告人的主观心态是审查认定关键

　　代购毒品现象在毒品犯罪中较为常见，一般情况下，行为人代购毒品，从中抽取毒资差价赚取利益，系明知是毒品而予以贩卖，符合刑法第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。但在行为人单纯代购毒品供他人吸住且未牟利的情形下，行为定性存在困难。从侦破情况上看，大多毒品犯罪案件系公安机关获取情报信息后研判和审讯吸毒人员破案，导致该类毒品案件仅有公安机关抓捕现场的毒品交易事实，而认定行为人贩毒故意的其他证据较为单薄。从被告人供述看，居间代购毒品的被告人往往辩称不知他人在贩毒而是仅仅帮朋友代购，导致判断被告人的主观心态及是否以牟利为目的异常困难。同时被告人供述不稳定，被告人当庭以公安机关民警刑讯逼供为由翻供现象增多，甚至极个别被告人还提出侦查人员有渎职现象，既加大了非法证据排除的难度，又增加了判断被告人行为时主观心态的难度。

　　根据主客观一致原则，判断一行为构成犯罪，必须判断该行为触犯了法律规定的客观要件，更需要判断其主观心态上符合犯罪构成的故意或过失内容。本案被告人辩称代购代卖少量毒品，未牟利，不构成贩卖毒品罪。从《座谈会纪要》规定可见，判断被告人主观心态成为审查认定代购毒品行为的关键。

　　三、毒品犯罪中居间介绍行为的审查与认定

　　第一，判断被告人的主观心态必须综合考虑相关证据及全案情节。本案中，从谭某与陈某的QQ聊天记录及二人的供述上看，2012年8月28日晚，系陈某主动要求谭某为其购买仅用于吸食的毒品，谭某拒绝几次后答应，主观上存在代购毒品的故意。谭某收取陈某的320元钱，其中300元毒资已全数交给石某用以购买毒品，其余20元能够证明系车费，没有牟利的目的。但同案关系人石某与被告人谭某的供述均能证明石某曾经给谭某说过如果其要吸食毒品或其身边的人要吸食毒品就找他联系购买的情况，即谭某与石某事先形成约定，谭某与毒品“卖家”已经形成意思联络，谭某也明知石某在实施贩卖毒品犯罪，因而谭某应陈某的要求代购毒品，主动联系毒品，属于居间介绍行为。

　　第二，除被告人供述及同案关系人证言等言词证据之外，判断被告人进行代购行为时是否明知他人实施毒品犯罪，需要依据行为过程、方式等情形，结合被告人年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。被告人谭某系成年人，无业，且因有贩卖毒品罪前科，于2012年9月11日被法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元，与吸毒人员、贩毒分子保持联系，其明知他人贩卖毒品而应吸毒人员要求向贩毒分子购买毒品，即使在其辩称自己系一般违法行为，也可以判断其主观心态为明知他人贩卖毒品而居间介绍。北京刑事律师，北京知名律师，北京婚姻律师，北京朝阳律师事务所

　　第三，审查明确被告人代购毒品时系明知他人从事毒品犯罪而予以居间介绍后，无论其代购毒品的行为是否牟利，均构成相关毒品犯罪的共犯。本案中谭某的行为表面上看为未牟利代购毒品，但是其主动联系事前有约的“卖家”，积极主动发挥中间纽带作用，实际上为居间介绍行为，本案定性准确。

　　（作者单位：重庆市黔江区人民法院）来源：中国法院网 重庆频道