北京西城律师事务所：人身保护令，助力弱者反家暴，北京刑事辩护律师，北京交通事故律师，北京丰台区律师

 来源: 正义网 

赵衡

　　2月3日，北京市朝阳区法院认定李阳家暴行为成立，判决李阳和妻子李金(左一)离婚。法院宣判前还依李金申请作出3个月的人身安全保护裁定。　　新华社发

　　据媒体报道，2013年1月4日，珠海市民蒋某向该市香洲区法院起诉离婚，同时申请人身安全保护裁定。原因是其2009年开始发现丈夫林某有婚外情，两人为此发生冲突，林某屡次殴打蒋某，令其不断受伤。香洲区法院于当日发出人身安全保护裁定，禁止林某殴打、威胁、骚扰蒋某。据悉，这是该院适用修改后民诉法第100条发出的第1份人身安全保护裁定。

　　人身安全保护令有了“正式法律身份”

　　人身安全保护裁定，被称为人身安全保护令，是指法院为了保护家庭暴力受害人及其子女和特定亲属的人身安全、确保民事诉讼程序的正常进行而作出的裁定。

　　“实际上，人身安全保护令虽然在2013年1月1日施行的民诉法中才有了‘正式的法律身份’，但其已经试点好几年了。”国家检察官学院邵世星教授说，“2008年3月，最高人民法院中国应用法学研究所发布了《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》(以下简称《指南》)，提到‘对被害人采取保护性措施，包括以裁定的形式采取民事强制措施，保护受害人的人身安全’。此后，全国各地法院相继进行了人身安全保护令的试点。”

　　但是，由于《指南》只是给法官在办案过程中提供参考，不具有法律效力，因而人身安全保护令在具体操作过程中缺乏有效的法律依据和执行依据。“多年来，因缺乏明确具体的法律依据，鲜有当事人申请人身安全保护令，而法院亦担心被指责‘师出无名’，不敢大胆签发人身安全保护令。因此，尽管试点了多年，人身安全保护令还是踯躅不前。”江西省兴国县法院法官谢兼明说，一些法院认为，在目前基层法院工作压力过重的情况下，签人身安全保护令会进一步增加工作量，一些法院不愿意执行《指南》;而法官在具体适用人身安全保护令时，对于如何签发人身安全保护令，如何执行人身安全保护令，人身安全保护令是否会得到公安机关积极配合等问题存有疑虑。因此，人身安全保护令的试点工作虽然取得了一定成效，却也不尽如人意。

　　“这么多年来，家庭暴力案件不断，当遭受家庭暴力时，大多数人选择隐忍。”邵世星介绍说，由于涉及家暴的案件审理过程普遍存在受害人人身安全受威胁、精神受控制等情形，催生了当事人对人身安全进行保护的需求，2012年8月31日，全国人大常委会通过了关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定，其中对诉讼保全制度进行了较大改动，在原有的财产保全之外，增加了“行为保全”(即“人身安全保护令”)内容。将原来的“财产保全”修改为“保全”，将第92条第1款改为第100条第1款，表述为:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”这是我国法律对人身安全保护令的首次明确“发声”，为法院发出人身安全保护令提供了直接法律依据，扩大了对当事人合法权益保护的范围。

　　“人身安全保护令确实在实践中起到一定效果。”谢兼明举例说，居民唐某长期遭受丈夫周某的家庭暴力。在唐某起诉离婚期间，周某多次对唐某父母进行威胁，经唐某申请，法院发出人身安全保护令:从即日起禁止周某威胁、殴打唐某及其家人。发出人身安全保护令10天后，唐某来到法院，称其丈夫已有悔改之意，她决定再给他一次机会，并主动向法院提出撤诉。在后来的回访过程中，承办法官发现唐某和周某的夫妻关系比以前更融洽了。

　　怎样申请人身安全保护令

　　“尽管法律明确规定了人身安全保护令，却没有关于如何操作的具体规定，因此，操作程序目前还得根据《指南》执行。”北京市世华律师事务所律师张徐宁说，“有些家暴案件的受害人压根不知道人身安全保护令这回事，起诉离婚后到处躲藏。建议法官对于人身安全可能受到威胁的原告予以告知。”

　　至于如何申请人身安全保护令?张徐宁介绍，人身安全保护令的申请，应当以书面形式提出;紧急情况时，可以口头申请。口头申请应当记录在案，并由申请人以签名、摁指印等方式确认。保护令可以在离婚诉讼提起之前、诉讼过程中或者诉讼终结后的6个月内提出(《指南》第31条)。

　　受害人因客观原因无法自行申请的，受害人近亲属或其他相关组织可以代为申请。相关组织和其他机关包括受害人所在单位、居(村)委会、庇护所、妇联组织、公安机关或检察机关等(《指南》第32条)。

　　人身安全保护令的申请，由受害人经常居住地、加害人经常居住地或家庭暴力行为发生地的法院受理(《指南》第30条)。

　　人身安全保护令的内容包括:1.禁止被申请人殴打、威胁申请人或申请人的亲友;2.禁止被申请人骚扰、跟踪申请人，或者与申请人或者可能受到伤害的未成年子女进行不受欢迎的接触;3.人身安全保护裁定生效期间，一方不得擅自处理价值较大的夫妻共同财产;4.有必要并且具备条件的，可以责令被申请人暂时搬出双方共同的住处;5.禁止被申请人在距离申请人的住处、学校、工作单位或其他经常出入的场所200米内活动;6.必要时，责令被申请人自费接受心理治疗;7.为保护申请人及其特定亲属人身安全的其他措施(《指南》第27条)。

　　法院收到人身安全保护的申请后，应当在48小时内作出是否批准的裁定。法院经审查或听证确信存在家庭暴力危险，如果不采取人身安全保护措施将使受害人的合法权益受到难以弥补的损害的，应当作出人身安全保护裁定(《指南》第34条)。

　　对于受害人最为关注的保护期限有多长的问题，张徐宁说，保护令分为紧急保护令和长期保护令。紧急保护令有效期为15天，长期保护令有效期为3至6个月。确有必要并经分管副院长批准的，可以延长至12个月(《指南》第29条)。专家呼吁反家暴立法

 但是，《指南》毕竟不是法律，也不是司法解释，其效力层级低。而且，现行民诉法规定的保全措施，并不能从法律上彻底解决家暴中的人身保护问题。中华女子学院副院长李明舜教授认为，首先，从民诉法的规定及《指南》可知，人身安全保护令是以诉讼为前提的。一般应在起诉离婚的时候提起，而不能单独提出。

　　其次，正是由于人身安全保护令依附于民事诉讼活动，相应的就必须遵守民诉法关于提起保全的时限，民诉法第101条规定，申请人在法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，法院应当解除保全。

　　但是，有些夫妻只是希望通过人身保护令禁止家庭暴力，并不想离婚。在这种情况下，人身保护令的保护效力就只有30天了。而按照《指南》第31条规定，诉前提出的申请应在法院签发人身保护裁定之后15日之内提出离婚诉讼。两者之间存在矛盾之处。《指南》规定人身安全保护令最长保护期限可以延长至1年，而民诉法没有保护期限的相关规定，在具体操作中还需要立法或是司法解释明确。

　　再次，人身安全保护令的保障措施仍需完善。一项制度是否能有效实施，主要看其是否有具体的保障措施。对于裁定的拒不执行，民诉法第111条规定，法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的依法追究刑事责任。但实际上，对于拒绝执行人身安全保护令的行为而言，执行罚款、拘留乃至刑事处罚是有一定难度的。在中国人的传统观念中，家暴毕竟是家务事，法庭发出人身安全保护令就已经让家丑外扬了，怎么还非要罚款、拘留呢;而对当事人而言，跟踪一下、打打电话、发发短信骚扰不是什么大不了的事，还能入罪吗?

　　实际上，从各国情况看，在实行人身安全保护令的国家和地区，一般都有违反人身安全保护令罪。在美国，一个骚扰电话、一封骚扰邮件就可能触犯刑律。记者查阅资料发现，美国有一项罪名为“违反民事保护令罪”，如果被申请人无故接触或殴打申请人，不管其有无造成申请人的人身伤害或财产损失后果，均构成违反民事保护令罪。

　　最后，多数国家和地区的人身保护令一般而言是法院和警察协作执行的。据了解，我国台湾地区就有警察在紧急情况下可以向法院申请保护令的规定，并且可以是在休息日为之(台湾《警察机关执行保护令及处理家庭暴力案件办法》第10条规定，警察人员发现被害人有遭受家庭暴力之急迫危险者，应即报请警察分局向法院声请暂时保护令。前项声请得以言词、电信传真或其他科技设备传送之方式为之，并得于夜间或休息日为之)。而我国没有关于法官和警察共同执行保护令的协作规定，因此该保护令在现实生活中可能难以执行，特别是对于处于危急状态中的当事人。北京刑事辩护律师，北京交通事故律师，北京丰台区律师，北京西城律师事务所

　　因此，李明舜认为，“从现在的情况看，反家暴立法应当提上议事日程了。”他说，“除了人身安全保护令执行的具体操作程序仍需法律明确外，像如何协调《指南》中的保护期限与民诉法不一致的问题，让人身安全保护令不再依附于民事诉讼而由申请人独立提起以更好保护家暴案中的受害人的问题，法院如何与其他机构(包括社会团体)协作保证人身安全保护令的执行效力问题，等等，都需要一部法律来具体规定。” 来源: 正义网赵衡