【摘要】从欧共体成立之初，建立有效的司法审查制度就是欧洲之父们的愿望。在过去将近60年的时间内，欧洲法院通过司法审查不但建立了一套新的独立的共同体法律秩序，而且还有效地保护了共同体内公民的基本权利，而它自己也在这过程中扮演了共同体事实上的最高法院和宪法法院的角色。
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首席律师--孙奎律师 13021909386 010-63805958（法律咨询，法律顾问，诉讼代理等服务）
司法公正是指对案件进行公平的审理和作出正确的裁判,包括程序公正和实体公正两个方面。司法公正作为社会关注的热点,近年来受到的质疑也是较多的。尽管我们说司法不公是个别现象,并非如有人所渲染的那样严重,但也绝不可小视。基于广大老百姓对法律的认知程度,他们心中的司法公正更多的是看审判的过程及判决的结果公正与否,故本文从审判阶段谈谈影响司法公正的突出问题,造成司法不公的主要原因以及作为检察机关,我们应如何创新和完善对诉讼活动的法律监督,如何加大对执法不严、司法不公背后的职务犯罪查办力度。 北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，北京西城律师，北京东城律师。
然而，随之而来的困惑、争论和博弈表明，在欧盟并非一个独立主权国家的情况下，欧洲法院想要巩固现有地位，并进一步推进欧洲一体化，就必须尊重各成员国的法律秩序，并与成员国国内法院保持“真诚的合作关系”。
当世界上许多主权国家为是否要建立司法审查制度以及如何处理议会与法院的关系而激烈争论，伤神不已时，一个引人注目的现象是，欧共体（欧盟）层面的司法审查制度的建立和发展似乎并没有受到相关争论的影响。[1]在欧洲一体化过程中，欧洲法院（The European Court of Justice，ECJ）所建立的司法审查制度，不但为共同体建立了一套新的法律秩序，而且逐步成为平衡欧盟（欧共体）与成员国权力的重要安全阀，并为共同体内公民基本人权的保护提供了强有力的保障。
当然，共同体层面司法审查制度的发展并非不存在危机或者争论，特别是在如何处理欧洲法院与成员国法院关系方面，欧洲层面的司法审查面临着巨大的挑战。本文并不讨论欧洲法院司法审查制度的细节和具体诉讼程序问题，[2]而是力图在回顾欧洲法院在欧共体法律秩序形成过程中所发挥的独一无二作用的基础之上，介绍其在当下所遭遇的困境，并通过相关判例的讨论，展现其与成员国法院，特别是与各国最高法院或宪法法院所进行的商谈、合作和博弈，从而力图从总体制度的走向上描绘出共同体层面司法审查制度的过去、现在与未来。
需要说明的有以下三点：首先，与美国、德国等世界上所有的主权国家的司法审查制度不同的是，欧洲法院司法审查制度的依据是建立在条约而非宪法基础之上——虽然很多条约被称为是基础性条约（Fudemental Treaty）或者宪法性条约（Constitutional Treaty）；[3]其次，欧洲法院不仅是对欧盟组织的权力行使行为（包括欧洲议会、欧盟各种委员会、欧洲中央银行的立法、指令、决定等等）进行审查，而且还对成员国的公权力组织（成员国议会，政府以及法院）的立法、决定和司法判决进行审查；最后，欧洲法院的司法审查是通过一种名为“先决裁判制度”（Preliminary Ruling）的模式间接进行的，这与主权国家的司法模式存在很大差异，所以希望读者不要以主权国家司法审查制度的模式来审视本文将要讨论的欧洲法院的司法审查制度。另外，因为欧盟是从过去的欧共体演变而来，为了论述方便，本文将交替使用欧共体、欧盟或者共同体来指代当下的欧盟。
一、欧共体司法审查制度和新法律秩序的建立
从成立伊始起，欧共体就不仅是一个经济和政治的共同体，更是一个法律共同体。德国法学家沃特·哈尔斯坦（Walter Hallstein）教授在1958年成为欧洲经济共同体（EEC）委员会第一任主席，就表明法治原则将作为欧共体的一个新的标准。而在过去将近60年的时间内，这一法律共同体之所以能够实现，在很大程度上依赖于欧洲法院通过对“接近司法”（Access to legal protection）和“司法审查”（Judicial Review）的强调和坚持。
早在1950年，舒曼计划（the Schuman plan）公布之后，从共同体层面对公民和其他组织的权利进行充分法律保护就被提出来了，该问题甚至成为欧洲煤炭钢铁共同体得以成立的重要原因之一。在随后的几年中，特别是在1958年欧洲经济共同体成立之时，这种“对个体权利进行充分法律保护”的意愿得到了再次表达。可以确定的是，一些德国人对在欧共体层面设立一个共同的法院，并建立一套真正司法审查系统产生了巨大的影响。[4]而让 ·莫奈特（Jean Omer Marie Gabriel Monnet）以及罗伯特·舒曼（Robert Schuman）最初对这一提议并不感兴趣。因为从法国人的角度来看，将众多主权国家放置于一套司法审查制度之下，并不符合他们的经验和传统。不过，让·莫奈特最终保留了自己的意见，接受并赞成了德国人的建议。
一些同时代的参与者和见证人，特别是其中的汉斯·冯·迪尔·格洛本（Hans von der Groeben）先生对欧共体最初的司法审查史进行了很好地记录和描述。按照格洛本先生的记录，尽管最初的共同体条约主要关注和处理的是经济问题及其他广泛的政治议题，但共同体之父们还是慎重地建立了一个法律共同体的框架。这一法律体系最为重要的特征不是成员国政府缔结了国际条约，而是建立了具有普遍约束力的规范和规则（norms and rules）；不是仅仅建立纠纷仲裁程序，而是要让欧洲法院能够做出有约束力的判决。[5]
从发生学的角度来看，法国行政法院制度对欧洲法院司法审查制度的建立产生了极为重要的影响。共同体法律体系或多或少地遵从了法国最高行政法院的司法审查模式。比如说，欧共体司法审查制度中四个最为重要的基础，即欧共体法律第230条第2款规定的：无权管辖，违反了必要的程序规定，违反了共同体条约或者任何与适用条约有关的规范，以及滥用权力等审查标准就明显受到了法国法的启发，今天的人们甚至可以认为，除了受德国法律的一些原则影响之外，欧共体司法审查制度的框架就是以法国模式作为模型建立起来的。[6]对此，来自英国的斯卡曼法官（Lord Scarman）有很好地描述，其认为“如果从亲属关系角度讲，（欧洲法院）很明显应当承认法国最高行政法院法（the French Conseil d'Etat）是其父母。”[7]
欧洲法院此后的发展历程为人所熟知，其不断吸收和借鉴共同体各成员国共同的法律遗产和传统，建立并逐步完善欧洲共同体层面上的司法审查制度。[8]比如在着名的Algera案中，欧洲法院认为，“除非法院拒绝裁判，否则它有责任通过援引被各成员国的立法机关、学术文献和判例法所广泛承认的法律原则来解决自己在审判中所遇到的问题。” [9]另外，欧洲法院还在《巴黎条约》并没有明确规定的情况下开创性地提出成员国的一般法律原则应当成为其处理可撤销行政行为案件的灵感来源。此后，共同体成文法中所存在的大多数漏洞和缺口，无论是法令性的，还是宪法性的，都被欧洲法院以相同的方式进行了很好地填补。[10]
需要强调的是，在这一过程中，英国人也扮演了很重要的角色。自从1973年加入欧共体以后，英国的法律体系和法律传统给发展中的欧共体法律增添了新的养料，特别是来自英国的法律顾问瓦纳（Warner）先生在任职期间，[11]就曾利用自身的身份，通过向法庭提交法律意见的方式，不断介绍他所持有的英国式的观点。今天看来，欧共体法对于保护基本权利与自由的程序的强调，都应当归功于英国人所带来的“程序正义”法律理念。[12]当然，由于共同体法是以大陆法系作为基础而建立的，因此欧洲法院总是不得不权衡将盎格鲁-撒克逊式的法律理念和原则纳入欧共体法中是否合适。一个明显的例子是，在1991年的娜卡吉玛案(Nakajima case)中，[13]欧洲法院就遭遇了是否接受“禁止反言”原则（the principle of estoppel）的难题，因为这一原自盎格鲁-美利坚法律传统的原则在欧洲大陆的法律中无法找到合适的对应物。不过，欧洲法院发挥了自身的创造性，通过将“禁止反言”原则整合到现有的欧共体法律体系中，特别是结合其中的法律确定性（legal certainty）和合理期待性（legitimate expectations）两大原则，其不但化解了两种不同法系在欧洲法律秩序中所存在的张力，而且通过对不同成员国的法律概念、原则和传统的比较，找到一条能够平衡、协调和综合的新的法律发展路径，进而运用自己的方式成功地解决了这一问题。
当然，如果不拘泥于个案的话，Nakajima案所具有的象征意义实际上更为深远，因为当欧洲法院超越成员国的法律传统，创造性地行使自己的权力时，实际上标志着脱胎于成员国法律传统的共同体法律秩序已经逐步独立并形成了自己的风格。这一历史进程当然并非从1990年代才开始的，实际上，早在1963年做出的具有里程碑意义的梵·昂卢斯案（Van Gend en Loos case）中，欧洲法院就不但建立了共同体法的“直接效力原则”（the principle of Direct effect），而且首次使用了“新的国际法秩序”(A New Legal Order of International Law)这一词语来界定欧共体法律。[14]在随后的判决中，其干脆使用更为直接的“新的法律秩序”（New Legal Order）来称呼共同体法律。这里所谓的“新”（Newness），既包括其以宪政作为基本特征，也包括欧洲一体化进程的“宪政化”（Constitutionalization）。1979年，欧洲法院在哈尔（Hauer）一案中十分有力地判决到，
当欧共体措施可能与基本权利相违背时，审查的依据只能是共同体法自身。那些试图通过成员国宪法所提供的特殊评定标准来审查欧共体措施合法性的做法，破坏了共同体法的实质统一性和有效性，并将不可避免地导致共同市场统一性的毁灭以及共同体凝聚力的丧失。[15]
而到1990年，欧洲法院则在着名的堕胎案中更加明确地回应了为何不能允许成员国法院依据本国宪法来审查欧共体措施的质疑。在本案中，爱尔兰宪法以几乎绝对的措施保护未出生儿童的生命权，因此严禁妇女堕胎，然而，其他国家的宪法可能会认为妇女的自由选择权比未出生儿童的生命权更重要。为此欧洲法院认为，无论按照何国宪法审查共同体措施，都将导致内在的冲突和不公，因此成员国宪法不能作为审查共同体措施的依据。[16]
就这样，共同体法律秩序的发展展现出两个面向：一方面其不断从母体中吸收养分、经验和灵感，各个成员国的国内法以及一些国际公法因此成为共同体法最为主要的法律渊源；[17]但另一方面，随着自身逐渐的成长和壮大，其学会了从自己的角度来创造性评价和处理事务的能力,并逐渐成长为一个新兴的独立法律秩序。当然，就如同这个星球上的其他生命体一样，这一年轻的法律秩序以及其缔造者很快就会遇到“成长的困惑和烦恼”。
二、成长的困惑：欧洲法院是共同体的最高法院？
欧洲法院为新的独立的欧洲法律秩序的建立作出了巨大的贡献，这种努力甚至在很大程度上弥补了因为欧洲议会对成员国以及共同体组织政治控制不力所带来的遗憾。然而，争议也随之而来。因为欧洲法院虽然致力于共同体法的统一，但它自身却不曾被明确赋予足够的权力，以至于很多判决的做出只能借用的想象力和推理来加以支撑，由此招致了大量关于其“在条约文本之外，甚至违反条约文本进行判决”的指责，而在这些指责的背后，则是人们关于欧洲法院的功能和地位，与管辖权原则（the principle of the ‘compétence d'attribution’）相关的欧洲法院判决的适用范围，以及它与成员国最高法院（宪法法院）之间的关系等问题的争论。
应当说这些争论的出现并非偶然，而是内在于共同体法律秩序的。1955年，法律顾问莫瑞斯·拉格朗日先生（ Maurice Lagrange）在向欧洲法院提交的一份法律意见中就曾论证道，《巴黎条约》尽管只是一个国际条约的形式，但从实质的角度来说，它是共同体的宪章（the Charter of the Community），如果人们接受建立共同体的条约具有同宪法一样的效力和功能的话，那么将欧洲法院看作是一个宪法法院就是正当的。[18]欧洲法院在1995年发布报告中也警告说，任何削弱，或者可能削弱在共同体内部统一解释和适用共同体法的行为,都可能导致经济参与者之间恶性和畸形的竞争与歧视，并将因此危及经济参与者之间的机会平等以及共同体内部市场合理功能的发挥。其要求包括成员国最高法院或者宪法法院在内的各级各类成员国以及共同体内的其他公权力主体在解释和适用共同体法时，必须遵守自己所做出的裁决。[19]正是在这个意义上，有观察家评论说，伴随着欧共体和欧盟司法体系中联邦主义因素（federalism elements）的不断增加，欧洲法院已经成为共同体司法系统中事实上（de facto）的最高法院。[20]
不过，从制度、规范以及司法实践的角度来看，上述结论可能是过于乐观了。这是因为，
（1）在欧共体组织制度层面，欧洲法院只具有一种极弱的组织地位——除了其自身以外，并没有建立层级制的欧洲法院系统；尽管2001年2月通过的《尼斯条约》第220条关于“欧洲共同体法院和初审法院在各自的管辖权范围内保证法律在解释和运用条约的过程中得到实施” 的规定意味着初审法院将从附属于欧洲法院的地位转变为一个具有完全独立地位的法院，欧洲法院由此也成为了一个上诉法院，但这仅仅是共同体层面的司法层级设置而已，并不涉及欧洲法院与成员国法院之间的关系。
（2）从具体的审查程序和制度的角度来看，欧洲法院“事实上的最高法院”的地位也并不稳当，因为该法院案件的来源以及司法审查功能的发挥在很大程度上依赖于成员国法院通过“先决裁判制度”所提出的申请。所谓“先决裁判制度”是指成员国法院在审理案件的过程中，如果遇到共同体法过于笼统或者共同体法之间及共同体法与内国法之间存在冲突，依据《建立欧共体条约》（EC treaty）第 234条（原第177条）的规定，其可以或应当将案件涉及的共同体法的解释或有效性问题提交欧洲法院，请求后者依据共同体法对这些问题做出裁决的制度。而对于提交先决裁决申请的成员国法院来说，如果欧洲法院依据先决裁判作出了判决，那么其就应当根据该判决审理相关案件。[21]这种类似于中国大陆法院系统内各级法院与最高人民法院就法律适用问题而建立的“请示-批复”的制度，[22]在设计之初，就不是为了让欧洲法院直接审理案件，而是为了保证成员国法院在审理案件时准确统一地适用共同体法律。当然，问题也由此产生——如果成员国法院不提出“先决裁判”的请求，那欧洲法院就失去发挥自身功能的绝大部分机会。也正是在这一点上，欧洲法院形成了一种既区别于主权国家，又不同于传统国际法院的独特司法审查制度——要知道，活跃在欧共体司法审查舞台的主角并非案件的当事人，而是欧洲法院以及各种各样的成员国国内法院。
（3）欧洲共同体下的三个基础条约并没有包括一项“权利法案”，[23]欧洲法院在起早期的司法审查实践中对于人权问题的也持有一种消极的司法立场——有学者称这一立场是欧洲法院“幼年的罪行”（the sins of youth）,[24]在成员国法院的司法实践中，那些并不情愿将保护基本人权（特别是对共同体法律进行司法审查）的工作完全让渡给欧洲法院的国内法院，往往宁愿自行对共同体法做出最终解释和裁决，也不愿意依照先决裁判程序申请欧洲法院就相关问题做出裁决；[25]有的法院有意或者无意地消极抵抗欧洲法院对共同体法所作的解释，[26]还有些法院则干脆否定共同体法的至上性。[27]
而在这其中，德国联邦宪法法院的“反抗”最为强烈。1974年，（联邦）德国联邦宪法法院在索兰吉·I案中（Solange I case）认定，只要欧共体没有像德国一样，通过欧洲议会制定普遍的人权保护规则，或者欧洲议会建立的人权保护标准低于德国宪法所提供的标准，那么它就可以依据德国基本法关于“人权神圣性”的规定来审查共同体法律和措施，而且共同体措施必须符合德国法所设定的人权保护标准。[28]尽管在1986年索兰吉·II案（Solange II case）中，[29]德国联邦宪法法院修正了Solange I案的标准——其认为共同体层面的人权保护已经取得了显着的进展，因此宣布只要欧共体能够维持业已建立的人权保护标准，它将不再依据德国法对共同体措施进行司法审查，但是1993年的马斯特里赫特判决（Maastricht decision）却又推翻了这一结论。
在马斯特里赫特一案中，德国一位名叫曼弗雷德·布鲁纳（Manfred Brunner）的前欧洲共同体官员认为德国批准马斯特里赫特条约是违宪的，特别是违反了德国基本法第38条关于“宪政民主”原则的规定，[30]因此向德国联邦宪法法院提起宪法诉讼。该法院最终判决如下：（1）《马斯特里赫条约》所建立的“国家联盟”（a federation of states）并不是一个建立于单一欧洲人民（a single European people）基础之上的联邦（a federal state），而仅仅是受主权国家以及这些国家的人民（the peoples of the Member States）委托行使有限权力的政治联盟，各成员国依然是条约的主人（masters of the treaties）；（2）欧洲议会对于解决欧盟民主赤字（democratic deficit）问题只能起到支援性作用（supportive role），在其由所有的成员国人民普选产生且真正对欧盟的政治和法律产生决定性影响之前，欧盟的民主正当性依然保留在各成员国手中;（3）马斯特里赫特条约通过“辅助性原则”以及其他的规定，区分了欧盟与成员国各自的能力范围以及条约的修改方式，如果欧共体组织以欧共体条约没有规定的方式适用或者扩展共同体条约的话，由此产生的法律效力对德国没有约束力，德国也应当依照宪法阻止这些法律在德国境内适用；（4）德国联邦宪法法院是德国人民基本权利的保护者，其不但将审查德国各级组织行为的合宪性，而且还将审查共同体组织的法律行为是否“越权”侵犯了德国尚没有让渡的权力。因此，自己将与欧洲法院保持一种“合作关系”（co-operative relationship），而非上下级命令与服从关系，以期完成欧共体次级立法在德国境内适用的司法审查任务。[31]
很明显，这一判决不但退回到Solange I案的立场上，而且意味着德国联邦宪法法院而非欧洲法院将成为欧共体权力合法性在德国境内的终极裁判者。[32]所以，此判决一经作出，便引起轩然大波，支持者和反对者展开了激烈地争论。
德国的阿多诺·席林（Theodor Schilling）教授试图把自己想像成安徒生童话《皇帝的新衣》中那个敢于说“皇帝没有穿衣服”的小孩，通过“宪法-国际公法”这一分析框架支持德国宪法宪法法院的判决。其认为，“所谓的共同体法律秩序的自主性以及欧共体新宪政秩序，如果不是虚构的，那也不过是披着一件老套的国际法的外衣罢了。欧共体法律秩序与其说是建基于宪政基础之上，不如说是建立在国际公法之上。所以，欧洲法院并非共同体法律秩序的终极裁判者，对于究竟赋予了共同体多大的权限和能力范围，成员国必须拥有最后的决定权。”[33]
不过，更多的人对于该判决表示了担忧。比如尼欧·麦考密克教授（Neil MacCormick）认为，通过这一判决“德国联邦宪法法院在流沙上划出了一条警戒线，未来只要其认为欧共体组织过分激进地扩张其权力，跨过了其所设定的界限，那么它就会起来审查和反抗。”[34]威勒（Weiler Joseph H.H）教授则攻击德国联邦宪法法院的判决是一种冷战思维的表现——虽然并没有直接向欧洲法院以及共同体法律秩序宣战，但是德国法院宣布自己拥有 “决定某一共同体规范违反其国内宪法所确立的越权原则”的权力，就如同将核武器作为战略威慑手段一样，具有极端危险性。更令人担忧的是，如果其他成员国以德国为典范的话——它们完全有理由这么做，因为欧洲很多国家的宪政历史都比德国长，那么共同体法律的统一性可能就会崩溃，欧洲的宪政危机将在所难免。[35]也正是基于这种担忧，斯·鲍姆教授（S Boom）甚至将德国比喻为“欧洲的弗吉尼亚”（Virginia Of Europe），认为此判决不但阻碍欧洲一体化进程，而且会促使欧洲的分裂。[36]
在Weiler等人看来，尽管欧共体法和欧盟法确实起源于国际公法——最初是欧洲煤钢共同体（European Coal and Steel Community），然后是经济共同体和原子能共同体这一对双胞胎，再到后来的欧洲共同体，共同外交和安全政策及司法和内政事务部门三大支柱（the three-pillared European Union），直到今天的各成员国依然有权通过条约的制定、修改、解释和废止来决定共同体的权限和能力，但是经由一种既区别于制宪会议模式（以美国为代表），也区别于条约模式（以1990年两德统一为典范）的宪政融合（constitutional fusion）模式，欧共体和欧盟逐步将欧洲分立的国家带入一个新的法律秩序。这种秩序虽然继承和保留了很多母体（成员国）法律的特点.但是从主体上来说，它已经完全独立，而且更为重要的是，这一法律秩序正当性的来源不仅仅包括其内部各成员国主权的让步，而且还包括由各个公民组成的选举单元所给予的更为广阔也更为直接的支持。[37]
三、后马斯特里赫特判决时代的博弈
可能是因为受到了猛烈抨击的缘故，马斯特里赫特判决做出之后，德国联邦宪法法院虽然宣称自己保留了人权保护领域司法审查的权力，但它同时十分小心谨慎地行使这项权力，并努力寻找一条能够实现自己所倡导的“合作关系”的路径。
在2000年2月17日阿尔坎铝业公司案（Alcan case）的判决中，[38]德国联邦宪法法院支持了德国行政法院关于“共同体法至少在宪法层面以下可以推翻德国国内法”的做法。它认为，欧洲法院的判决虽然具有挑战性，但不能被看作是越权，因为欧洲法院所宣称的“欧共体法律的至上性”并没有违反德国宪法，即使它推翻了德国重要的“合理期待性原则”。由此，德国联邦宪法法院清楚地表明了其支持欧共体法律至上性的态度，当然是有前提的，即在宪法层面以下上述结论是可以成立的。
同年6月7日，德国联邦宪法法院在着名的“香蕉案”的判决中，坚持了上述的立场。[39]在此案中，法兰克福行政法院依照欧洲法院对香蕉市场所作出的管制性先决裁判而作出了行政判决，当事人认为法兰克福行政法院的这一做法违反德国宪法，进而上诉到德国联邦宪法法院，但被该法院拒绝。联邦宪法法院认为，如果要确定一项司法程序违反了德国基本法，就必须首先通过详细的推理，证明共同体层面的人权保护标准已经低于德国联邦宪法法院在1986年Solange II案中所认定的标准。这让那些担心欧共体会在“香蕉皮上滑倒”（will Europe slip on Bananas? ）的人们大大松了一口气。[40]
另外，在2001年1月的一个涉及职业生活中性别平等问题的判决中，[41]德国联邦宪法法院因为德国联邦最高行政法院（Bundesverwaltungsgericht）没有向欧洲法院请求先决裁判而宣布后者的相关判决无效——联邦宪法法院认为，如果国内法院不申请先决裁判，那就违反了德国法律中的“合法的审判”的原则。[42]
上述的案例表明，德国联邦宪法法院基本上还是采取了一种极为克制的方法来行使其赋予自身的司法审查权的。不过，与德国联邦宪法法院的谨慎相比而言，后马斯特里赫特判决时代的欧洲法院似乎却变得更加强势。其不但一改多年来的消极被动，而且力图通过事先预防和事后救济双管齐下的方式来解决其与成员国国内法院之间的紧张关系。
在2003年9月底做出的科布勒案（K?bler case）判决中，[43]欧洲法院认为，对不法行为承担国家责任是一项基本的原则，即便不法行为主体是国内最高法院也不例外。其强调，司法权本职工作就是保护人权，因当其侵犯人权时，国家承担赔偿责任更是天经地义的，是由共同体规则决定的，即便是成员国最高法院也不例外。[44]这一判决既表明了欧洲法院将“国家责任原则”是建立在个体权利保护的基础之上——即“责任基于权利”（Right-based Liability），同时也表明其对于成员国国内法院错误解释和适用共同体法的关注。[45]
当然，欧洲法院并没有无限地推演这一结论，在结合自己以前判例法中所制定的三项规则的基础之上，[46]其认为“只有在例外情况下（exceptional case），即国内最高法院明显的违反了共同体法的时候，国家才需要承担相应责任。”[47]而对于“何为例外情况”的理解，除了遵循了自己在 Brasserie de pêcheur/ FactortameIII 案中所确立的“明显且严重地违反了对某一成员国或共同体组织自由裁量权限制”的几种情况以外，[48]其特别增加了“相关法院没有依照欧共体条约第234条第3段的要求向欧洲法院申请先决裁判”这一条件。[49]有学者认为，这一条件的增加是极为重要的，因为其虽然没有改变如下现实——即案件的当事人并无权直接向欧洲法院起诉，且欧洲法院与成员国法院之间的唯一合作途径先决裁判程序的启动权也只掌握在成员国法官手中，[50]但K?bler案所建立的责任诉讼（the liability action），实际上可以使当事人可以间接将相关案件 “上诉”到欧洲法院，即通过倒逼的方式，使得成员国法院不得不依照共同体条约第234条的规定向欧洲法院申请先决裁判，否则的话，国家就可能要因此承担相应的责任。
如果说K?bler案建立了某种特殊的“准上诉” 制度的话，那么2004年1月所做出的库内·黑兹（Kühne & Heiz case）案则挑战了成员国国内法院终审判决的效力。[51]本案的原告Kühne & Heiz是荷兰一家公司，其认为行政主管当局错误地解释了关税规则而导致其受损，因而要求重新启动相关行政程序。最初，这家公司向荷兰交易与工业行政上诉法院（College van Beroep voor het bedrijfsleven）起诉，但该法院却在没有申请欧洲法院先决裁判的情况下，于1991年驳回了该起诉。三年以后，欧洲法院在Voogd Vleesimport en-export案 的判决中认定荷兰交易与工业行政上诉法院对Kühne & Heiz案的判决是错误，应当纠正。[52]按照这一判决， Kühne & Heiz公司再次请求关税当局返还该公司基于后者错误的要求而缴纳的款项，请求无果后，这一案件又回到了荷兰交易与工业行政上诉法院这里。这一次，该法院向欧洲法院提起了先决裁判的请求，除了意外地忏悔其“上一次在是否请求欧洲法院做先决裁判这一问题上持有了错误的观点”外，其还提出了如下问题：“依据共同体法，特别是依据共同体条约第10条规定的共同体的一致性原则，是否允许一个行政主体，为了确保共同体法完全有效，依照欧洲法院后来确立的先决裁判规则，重新启动已经具有最终效力的行政程序？”[53]
包括欧盟委员会在内的所有与该案有关系的主体——荷兰政府、法国政府以及欧洲自由贸易联盟（EFTA Surveillance Authority），都认为应当对荷兰交易与工业行政上诉法院提出的上述问题予以否定式的回答，当然，理由并不相同，欧洲自由贸易联盟以“国内程序自主原则”（the principle of national procedural autonomy）作为其立论依据；其他各方则认为，重启已经具有终极效力的行政程序，将危及法的安定性（legal certainty）和既判力(res judicata)两大原则。[54]
欧洲法院并不同意上述的观点。其认为，“原则上，共同体法确实不宜将重新启动已经具有终极效力的行政程序的义务强加给行政主体”，[55]但这并不是说没有例外，当出现下列四种情况时，相关行政主体就有重新审查最终行政决定的义务：
（1）依照国内法的规定，行政主体有重启行政程序的义务；（2）按照国内终审法院的判决，该行政决定的终极性是有疑问的；（3）按照欧洲法院随后的判决，当国内法院在作出判决时，因为没有依照欧共体条约第234条第3款的规定申请欧洲法院作出先决裁判而错误解释了共同体法；（4）当事人在得知欧洲法院的判决之后立即起诉了相关行政主体。当然，其同时强调，在重新审查相关行政决定时，行政主体必须考虑第三方主体的利益。[56]
如果有人评论说，依照这些标准能够重新启动相关行政程序的情况只是极为个别的例外的话，那很显然是过于悲观了，因为几乎所有的国家都允许在例外的情况下依照法治政府（lawful government）的原则重新审查具有终极效力的行政决定。[57]而这意味着即便是那些依照国内法已经进行了终审判决的案件，依然有机会依照此一判例所建立的标准重新启动相关行政程序。换句话说，只要不符合上述的标准，即便是国内最高法院依据国内法做出的终审判决也可能并不具有最终效力。比如在上述的K?bler案中，K?ble教授就已经完全满足了其中的第一个条件，因为《奥利地行政程序法》规定当事人可以向那些在一开始就没有给予其申辩机会的行政主体申请重新审查最终行政决定的权利。[58]另外，奥地利最高行政法院作为行政案件的终审法院，在进行判决前没有申请欧洲法院先决裁判就自行进行了判决，而且还被认定为“错误地解释了共同体法”，因此K?ble教授还可以依据第2个和第3个条件，要求奥地利重启相关行政程序。
我们甚至不用臆测，欧洲法院的上述两个判决必然引起各成员国国内法院的不满、抨击和反弹，看看荷兰最高法院（Hoge Raad）的反应就一目了然。该法院的一位法官不仅抨击K?bler案的判决是欧洲法院 “夺走了（国内法院的）司法权”，而且还认为本案所建立的判例法 “将成为法律不确定、程序错乱甚至案件判决积压的来源。”另外，他还指责欧洲法院经常告诫别人“住在玻璃房不应乱扔石头”，自己却经常违反共同体法。[59]
欧洲法院显然知道自己的处境，因此并没有走的太远。在2003年12月的欧盟委员会诉意大利（Commission v.Italy case）案中，[60]尽管欧盟委员会首次公开且猛烈地抨击意大利最高上诉法院（Corte suprema di cassazione）故意违反共同体法的司法实践，但欧洲法院却打击欧盟委员会的热情，而且还有袒护意大利法院之意。其认为，关于国内立法规范的合（欧共体）法性方面，它自身是保持中立的，因此，相关的审查工作应当由意大利法院来完成。[61]法律顾问格豪德（Geelhoed）先生则更进一步指出，在解释和适用共同体法的过程中，欧洲法院保持中立是必要的，因为即便是欧洲法院，也不鼓励民众提起针对国内最高法院的诉讼，或者提起一些依据国内法律秩序中依然并非违法的诉讼。[62]
欧洲法院在Commission v.Italy案中的这一立场颇为令人玩味。几近外交辞令的判决表明其处于某种“精神分裂”的困境中：它一方面担心各国国内法院会有意或者无意地忽视共同体法，因此希望通过一定的方式预防、督促和监督它们，比如在本案中，通过明确谴责“意大利利用司法违反共同体法”，其维护了共同体法的有效性和统一性；但另一方面又希望保留与这些法院的友好合作关系，而不愿或者不敢严厉地批评它们，比如其在本案中宣布自己保持中立，而将审查国内法律是否符合共同体法的权力拱手让给意大利法院。
很显然，这种自相矛盾的做法并非没有道理。因为如果欧洲法院过于严厉地批评它在成员国境内的合作者和对话者的话，其自身以及共同体法律秩序就将面临危机。毕竟国内法院是“通过法律实现欧洲一体化”的促进者和具体承担者——它们不仅担当着在国内法律秩序中保护共同体法统一性的重任，而且更为重要的是，藉由先决裁判制度，它们开启了“司法对话”的大门，给欧洲法院提供了发挥自己功能和作用的机会，[63]要知道，直到今天，“先决裁判”的启动权依然只掌握在国内法院而非诉讼当事人的手中。因此，即便是欧洲法院有将自己变成最高法院的雄心，它也必须让国内法院相信，自己只是一个平等的合作者而非至高无上的命令者。
四、“真诚合作关系”：终结还是继续？
上述的历史发展表明，当初在成员国法律传统哺育下不断成长的欧共体法以及欧盟法，今天不但成为了独立的法律秩序，而且越来越具有进攻性和侵略性；共同体法不但已经成为所有成员国法律体系的一个部分，而且越来越多地开始影响成员国法律制度的发展，这使得50多年前共同体刚成立时所存在的两种法律体系之间的边界也日益模糊不清。
这种发展态势自然是欧洲一体化（特别是法律一体化）进程不断向前发展的重要表现，因而值得那些期待“欧盟成为一个国家”的支持者欢呼雀跃；但当欧洲法院通过直接效力、共同体法的至上性等原则提高共同体法有效性和统一性的时候，它同时逐渐消除了共同体法律秩序与国内法律秩序之间的区别，这让那些珍视自己法律文化和传统的国家以及民众十分惊慌和不满；而当欧洲法院仅仅从共同体法律秩序以及自身的判例法出发向国内法院下达命令（保护共同体法的有效性），却不考虑成员国法律秩序以及其所下达的命令的实施难度时，怀疑和不满就可能会转化为某种消极，甚至公然抵制的动力。[64]毫无疑问，这将危及欧盟法律一体化的进程。要知道，共同体法律秩序正当性和有效性的根基主要是建立在欧洲法院的判例法上，[65]而且尽管欧盟的经济、法律乃至政治一体化不断发展，但今天的欧盟依然并非一个独立的国家，甚至连邦联制的要素都无法满足，[66]所以不能用美利坚式的或者中国式的观点来看待成员国法律秩序与欧盟法律秩序之间的关系。
针对上述困境，一些学者纷纷献计献策，试图找到可能的出路。weiler教授认为，要走出这种困局，就应当在共同体内部设立一个类似法国宪法委员会的机构，专门负责审查那些已经通过但是尚没有实施的共同体法的合法性，为此可以任命欧洲法院的院长兼任其院长，而各成员国宪法法院的法官或者相当于宪法法院法官的人士担任该委员会的成员。他希望这一机构一方面能够将上述的争议从纯粹的政治领域割除并转换成为技术问题，另一方面希望能够拥有创造一个享有更高威望且权力广泛的法院。[67]
简·科马雷克（Jan Komarek）教授则呼吁人们牢记的佩尼斯（Pernice） 教授关于共同体法律秩序的多元体系“包含了欧洲和成员国两个互补的宪法层次，它们相互交融，相互依赖” 的告诫，[68]要求欧洲法院言行一致，在判决时候更加严肃地考虑成员国以及他们法律秩序，而不是简单地不分场合地追求自己预定的目标，并真正落实自己曾作出的“共同体法并不应当在所有的案件中都优于国内法”的承诺。[69] 这种被Komarek教授称为是“超国家主义的司法协商” （judicial deliberative supranationalism）的进路，否定共同体法律秩序中存在法律秩序的等级制度，要求欧洲法院将成员国国内法律秩序看作是与共同体法律秩序平行的，而非下级或较低等级的法律秩序；当然，欧洲法院也要将自己与国内法院放在一个层级上予以尊重，然后彼此进行真诚的合作（sincere cooperative relationship）。这意味着，欧洲法院在进行推理和论证时就不能仅仅依靠“至上性”和“直接效力”原则，更重要的是，要在反复协调权衡之后实现对两种法律制度的合理性和一致性的共同满足。
上文提到的那位见证了欧共体成长为一个法律共同体的德国前欧共体首席谈判代表格洛本先生曾在回忆录中写道，
当时（建立欧洲共同体之时），只有极少数人意识到，欧共体条约所建立的不仅仅是一个欧洲的民事和行政法院，更为重要的是一个宪法法院，而且该法院的判决必将对共同体的宪法，以及共同体与其成员国之间的关系产生深远影响。[70]
应当说，直到今天这依然一个极富想象力且极为大胆的论断，因为《里斯本条约》并没有接受weiler等人关于在共同体内设立一个类似法国宪法委员会机构的建议，欧洲法院也并没有在制度上成为欧盟的最高法院和宪法法院，然而它却肩负着维护共同体法律秩序并加快欧洲法律一体化进程的重任。如此看来，欧洲法院要想完成自己的使命，就不仅需要不断抑制自己想要成为“欧盟的最高法院和宪法法院”的冲动，而且还需要不断地运用自己的智慧、勇气和想象力了。[71]
【作者简介】
程雪阳，郑州大学与格罗宁根大学（the University of Groningen，the Netherlands）联合培养宪法与行政法专业宪法与行政法博士研究生。
