咨询，北京刑事律师，北京丰台律师：新旧经济刑法适用的法律基本问题论述，北京海淀律师，北京房地产律师，北京朝阳律师事务所，北京房产律师，北京刑事辩护律师，北京西城律师，北京东城律师，北京朝阳律师，北京市丰台区律师，北京知名律师，北京市海淀区律师，北京市西城区律师，北京市朝阳区律师，北京市东城区律师，北京房产纠纷律师，北京市宣武区律师，北京市大兴区律师，北京市石景山区律师，北京婚姻律师，北京交通事故律师，北京合同纠纷律师，北京劳动纠纷律师，北京著名律师，北京法律顾问，北京法律咨询

新旧刑法适用问题属于刑法理论中的刑法效力问题，具体而言，是刑法溯及力问题。当前，我国经济的快速增长以及经济犯罪之隐蔽性特征等因素使得新旧经济刑法适用问题在司法与侦查实践中显得尤为突出和重要。

北京知名律师，北京著名律师

首席律师--孙奎律师 13021909386  010-63805958（法律咨询，法律顾问，诉讼代理等服务）

　　在经济犯罪司法与侦查实践中，特别是在公安机关立案和检察机关审查批捕环节，经常面临的法律难题是如何适用新旧经济刑法，即：在行为时和处理时这两个时间点及其之间往往分别存在涉及同一犯罪行为的两部或多部相关刑事法律。出现上述新旧经济刑法适用问题的直接原因是经济刑法的不断修正，从更深层次解析，原因如下：首先，是我国经济高速发展之结果。改革开放三十余年，我国以震惊世界的速度走完发达国家一两百年才走完的路，随着经济的高速发展而产生大量不法经济行为，反映在经济刑法上就是不断出现新的刑事法律规范。其次，是经济刑法不断完善的结果。1979年《刑法》中关于经济犯罪的内容很少，这与当时改革开放的社会发展趋势极不协调，1982年《全国人大常委会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》是我国经济刑法完善的伊始，时至今日《刑法修正案（八）》已经面世，立法机关在废、改、立三方面的不懈努力使我国经济刑法日趋健全。第三，是经济犯罪隐蔽性特征使然。经济犯罪具有隐蔽性的特征，犯罪的行为时间与处理时间有较大距离，与杀人、盗窃等犯罪相比，发案时间往往较晚。第四，是犯罪行为本身的特殊性造成的。实践中，某些犯罪处于连续或继续状态，因而导致行为跨越新旧两部法律。

　　新旧经济刑法适用的原则与方法

　　众所周知，“从旧兼从轻”是新旧刑法适用的基本原则。《刑法》第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”。上述百余字是我国刑法溯及力原则“从旧兼从轻”的具体表述。就字面而言，无论刑法学者还是基层普通执法者，首次读过上述文字都会觉得该段文字通俗易懂、逻辑清晰，可以说，“从旧兼从轻”五字堪称精准地概括了《刑法》第十二条。

　　然而，1997年10月1日新《刑法》实施不久，实务界的法官、检察官、侦查员开始提出一系列疑问，《刑法》第十二条中的“处刑较轻”的内涵是什么？是指某犯罪法定最高刑较轻，还是指具体行为所对应的具体法定刑幅度的最高刑？如果最高刑相同但最低刑不同如何处理？1997年底，最高人民法院在《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》（法释【1997】12号）中做以如下解释：刑法第十二条的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。上述解释使《刑法》第十二条过于原则问题得以基本解决。《解释》告诉我们以下操作层面的要求：一是，处刑轻重应看法定刑，而非法官实际可能判处的刑罚；二是，比较新旧刑法轻重应先比较法定最高刑；三是，如最高刑相同，应比较法定最低刑；四是，当某一犯罪有两个以上法定刑幅度时，应当以具体犯罪人的具体犯罪行为到相应法定刑幅度内比较；五是，新旧刑法轻重之比较，并非简单比较新旧刑法相应罪名的最高刑或最低刑，除非该犯罪在新旧刑法中均只有一个法定刑幅度。

　　行文至此，似乎已将《刑法》第十二条规定的“从旧兼从轻”原则解析明了，实际情况并非如此。前述解释不能解决所有问题，如：比较新旧刑法时，在某犯罪人的具体犯罪行为分别对应的法定刑幅度内，出现主刑相同而附加刑不同的情形如何处理？针对此情形一般应分别做如下处理:规定“并处”附加刑的重于没有附加刑规定的；规定“必须并处”附加刑的重于“可以并处”附加刑的；规定“可以单处”附加刑的轻于无附加刑的；均有附加刑规定的,根据附加刑的种类进行比较。需进一步说明的是，掌握上述的原则与方法后，仍不能解决新旧刑法适用问题之全部，原因在于我国现行立法模式存在的一些缺陷。具体说来，就是上述比较的前提是准确界定具体行为在新旧刑法中分别对应的具体法定刑幅度，而在界定行为属于哪个法定刑幅度时，往往无法找到具体的情节或数额标准，法条中只有“数额较大”、“数额巨大”、“情节严重”、“情节特别严重”等模糊表述。按照司法惯例，上述“数额较大”等界定法定刑幅度的关键字眼往往只能在司法解释或其他规范性司法文件中才能找到踪迹。

　　新旧经济刑法适用举例

　　赵某，某县国有粮食收储企业负责人员，1999年11月因在业务活动中工作失职导致该企业损失数百万元后破产。公安机关于2008年1月受理此案，经查赵某行为过程中无徇私舞弊行为。此时，公安机关对李某行为如何适用相关法律？1997年《刑法》第168条规定：“国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”赵某行为不符合《刑法》第168条徇私舞弊造成破产、亏损罪的规定，原因是无犯罪构成必须的要件——“徇私舞弊”。因而，1997年《刑法》不认为赵某行为是犯罪。公安机关于2008年1月受理赵某案件时，《中华人民共和国刑法修正案》已于1999年12月25日施行，《修正案》将刑法第168条修改为：“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑……。”根据该规定，赵某行为构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪。按照《刑法》第十二条“如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律”的规定，本案中，受案时不应将赵某行为按照犯罪处理。

　　再比如，李某使用窃码器窃取他人信用卡磁条信息百余条，其行为时间范围为2005年2月1日至10日。公安机关于2009年1月受理案件，此时，对于李某行为如何适用相关法律？这个案例中，李某使用窃码器窃取他人信用卡磁条信息百余条的行为时其行为在1997年《刑法》中没有明确规定，按照《刑法》第三条罪刑法定原则的相关规定，不认为是犯罪。而在公安机关于2009年1月受理案件时，《刑法修正案（五）》已于2005年2月28日施行，其行为涉嫌触犯《刑法》第177条规定的窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。按照《刑法》第十二条“如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律”的规定，本案例中公安机关在2009年1月立案时，不应按照犯罪处理。

　　新旧经济刑法适用中应注意的问题

　　前文已将新旧经济刑法适用的基本问题做了较为详细的论述，具体经济刑法适用中仍需注意以下问题。

　　首先，当某不法行为在新旧经济刑法中均构成犯罪的情况下，不应只单纯注意新旧经济刑法处罚轻重的比较，应同时注意《刑法》第12条中“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的”一语对该行为的评价。对于超过相应追诉期限且不属于《刑法》第88条的两种不受追诉期限限制情形的，研究其新旧刑法适用问题无任何意义。

　　其次，在旧法为1979年《刑法》、新法为1997年《刑法》的情况下，由于二者关于犯罪追诉时效的某些规定不尽相同。比较旧法第77条和新法第88条不难发现，前后两者对于不受追诉期限限制的规定明显不同。对于上述不同的处理也应适用刑法第12条的规定，即按照“从旧兼从轻”原则，具体而言就是，哪个规定对嫌疑人更有利就适用哪个规定，这样才是彻底贯彻《刑法》第12条之精神。

　　第三，“行为跨越新旧法”的情况与前文耗费笔墨较多的“新法跨越行为”的情况不同。对于行为跨越新旧法的情况，区分不同情形，一般应作如下不同处理：行为跨越新旧法，新旧法规定为同一犯罪的，无论新旧法的轻重，均应适用新法；行为跨越新旧法，新旧法规定为不同犯罪的，旧法轻的，适用旧法；新法轻的，适用新法；行为跨越新旧法，旧法认为是犯罪，新法不认为是犯罪的，适用新法，不以犯罪论处；行为跨越新旧法，旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪的，对于新法施行以后的行为适用新法。  北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，北京西城律师，北京东城律师。

　　第四，本文讨论新旧经济刑法适用问题时，与 “行为时”和“处理时”这两个时间点对应的是“新法”和“旧法”。实践中存在更为复杂的情况，即在“新法”和“旧法”间还可能存在“中间法”，具体说就是，“中间法”颁布于行为之后，废止于处理之前。对于这种情形如何处理呢？对于这个问题，有学者认为：不能仅以行为时和处理时的法律作为衡量标准，要在行为人行为之后发生的所有法律变革中，寻找对被告人最有利的法律，这才能体现罪刑法定原则保护当事人的本意。应该说，这种看法体现了刑法的谦抑和人道，对司法实践具有重要的指导意义。上述做法在域外国家和地区的刑法典中并非鲜见，如：《德国刑法典》第2 条第3 款的规定：“如果行为终了时有效的法律在判决之前被变更，那么，适用最轻的法律。”我国台湾地区《刑法》第2 条规定：“行为后法律有变更者，适用行为时之法律。但行为后之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。

　　【作者简介】

　　房军，中国刑警学院经济犯罪侦查专业副教授，研究生导师。