【摘要】经济法司法化是形式司法与实质司法的统一，二者分别由诉讼程序与非诉程序进行保障。诉讼程序与非诉程序的非均衡性与动态性决定了二者在经济法司法化中的地位与功能不同。现阶段，应当看到诉讼程序功能的有限性，而非诉程序对经济法司法化则具有较大的促进作用。由经济法的特殊性决定，特别诉讼制度的建立并不是经济法司法化的主要途径，经济法司法化最终依赖于诉讼程序与非诉程序的共同保障。
北京知名律师，北京著名律师
首席律师--孙奎律师 13021909386 010-63805958（法律咨询，法律顾问，诉讼代理等服务）
经济法走向司法化，必须依赖于程序性制度的建构，但在经济法司法化问题上，一度过于强调建立经济法特别诉讼制度的思路，实际上与非诉程序在经济法中的地位及经济法运行方式的特殊性并不相符。从经济法制度构成的自足性以及制度运作的行政主导性来看，经济法的司法化往往对非诉程序有着比诉讼程序更为强烈的依赖。现代经济法中的很多制度，都无需通过诉讼途径运行，非诉程序反而具有特别重要的地位。在当前阶段，促进经济法走向司法化，不能仅强调特别诉讼制度的建立，而应更多地发挥非诉程序的优势作用。
一、经济法中非诉程序的界定
非诉程序与诉讼程序相对。经济法中的诉讼程序，主要是法院参与的经济法责任追究或经济法纠纷解决程序[1]。这与传统部门法中对诉讼程序的界定基本一致，只是作为产生于现代经济与社会基础之上的经济法，其诉讼程序的独立性往往比传统部门法要弱，其发展历程尚处初级阶段，很多理论与实际问题还未成熟。正因如此，人们对经济法的可诉性、经济法公益诉讼等问题关注较多，诉讼程序的研究也成了经济法研究的重点，对经济法中非诉程序的关注则相对较少。
经济法中的非诉程序，即“非诉讼的程序”，所有诉讼程序之外的程序皆为非诉程序。其外延较广，主要包括两块：非法院参与的纠纷解决程序和非纠纷解决程序。其中，非法院参与的纠纷解决程序包括“非诉性纠纷解决程序”（即ADR程序），但又不限于此。因为经济法的一个重要特征就是制度运作的自足，很多纠纷解决于执法阶段而非司法阶段，因而执法机关解决相关纠纷的程序也应属于非法院参与的纠纷解决程序。至于非纠纷解决程序，主要表现为大量存在的经济管理主体从事宏观调控与市场规制行为时必须或可以遵循的程序，以及作为相对人的市场主体从事相关行为时应当或可以遵循的程序。
从性质上看，经济法中的非诉程序既可能是权利性或任意性程序，也可能是义务性或强制性程序。其中，适用于执法机关的非诉程序主要是执法程序，而非立法或司法程序。但由于宏观调控行为，尤其是其中的决策行为，往往是通过发布规范性文件等抽象形式表现出来，因而其程序又有某种立法程序的特点。同时，随着某些执法机关享有了准司法权，其执法行为所遵循的程序，与司法程序又可能非常接近[2]。所以，在现代经济法中，非诉程序不仅范围较传统部门法更为广泛，其性质也较为复杂。
二、非诉程序的经济法地位
（一）经济法的可诉性与非诉程序
以往研究认为，经济法司法化的增强，主要依赖于诉讼程序的完善，因而经济法特别诉讼制度的建立尤其受到推崇，但通过分析经济法中非诉程序与诉讼程序的结构关系就不难发现，这种观点一定程度上忽略了经济法的现代法属性，是对经济法规范结构与传统部门法规范结构相比对，也即将传统法中实体与程序相分离的理论在经济法中进行演绎推理的结果。
着眼于经济法规范的自身构成，我们会发现，非诉程序在经济法程序中的分布显然要多于诉讼程序，它在各个领域中几乎都占据主导地位。这种结构上非均衡性的形成，并非经济法可诉性的不足，更非经济法司法化较弱的表现，而是与经济法的高级法特征以及经济法产生的特殊经济与社会背景有关。
经济法行为理论表明，经济法主体的行为结构具有层级性，规制或调控行为需以一些基础性行为的实施为基础，从而表现出高层次性[3]。在市场规制法领域，基础性行为主要是既存的市场主体的行为，规制行为必须以这些行为为基础。这使得一般被认为属于经济法范围的竞争法和消费者权益保护法中，有大量的关于经营者、消费者等市场主体从事市场行为的规范。而这些行为由于发生在平等主体之间，一旦发生纠纷进入法院，可以依照普通的民事诉讼程序来解决。至于高层次的规制行为，因其涉及微观领域，大多具有直接的相对人，市场主体不服这一行为的，也可通过一般的行政复议或行政诉讼程序来解决。
在宏观调控法领域，高层次的调控行为也须先体现为一些基础性行为。例如，在税法上，税收调控的目的需要通过税收收入行为（征税）来实现，税收收入行为是基础性行为；在财政法领域，预算收支行为、国债发行行为等是基础行为；在金融法中，货币发行、公开操作等行为是基础行为。可见，宏观调控法中的基础性行为包括两大类：一类具体具有特定相对人（如征税），一类则针对不特定主体（主要针对市场）。前者发生纠纷，一般可依行政复议或行政诉讼程序解决；而后者，由于不会对市场主体产生直接影响，纠纷发生的可能性较小，即使存在争议，也类似于行政法上的抽象行政行为，这的确存在一定司法化障碍，但实际上是一个宪法或行政法问题，而非经济法问题。至于高层次的调控行为，也一般不会发生纠纷，只会存在调控不当或调控失败时的责任承担[4]。而对调控行为的司法审查，目前还受制于宪法行政法的发展水平，现阶段很难在经济法上创设一套独立的用以追究调控主体法律责任的诉讼程序。
由上可知，经济法中大量存在一些基础性行为，这些行为发生纠纷的可能性要比高层次行为大得多，而大部分基础性行为纠纷都可在既有的诉讼程序内得到解决，因而表面上看，大部分经济法纠纷在诉诸法院之后，所运用的诉讼程序，往往都是传统的民事或行政诉讼程序。至于宏观调控法中的某些基础性行为及高层次行为，的确存在诉讼程序匮乏的问题，但这涉及到宏观调控行为的特殊性，也与我国宪法行政法中的相关制度有关，需要具体分析。
正因如此，经济法中的诉讼程序目前还不具有特殊性，或者说，经济法还缺少自身独特的诉讼程序。就经济法发展的现阶段而言，大部分纠纷还是可以通过传统诉讼程序来解决的，因而对所谓经济法的可诉性不足，应当重新审视。
此外，产生于特殊经济与社会背景之下的经济法，直接面对的是一个“综合的时代”，行政权的膨胀不可避免，与这一趋势相呼应，在很多领域内，管理主体本身即成了某些纠纷的解决者，其所依赖的程序主要是非诉程序而非诉讼程序，这无疑也会大大侵蚀诉讼程序的存在空间。
（二）经济法非诉程序的基本走向
与诉讼程序的不独立或移用相反，经济法中的非诉程序大量存在，且与传统部门法中的非诉程序具有较大的不同。由于规范经济管理行为是经济法调整的核心，因此规定规制或调控行为所遵循的程序，实现管理有序，自然会成为经济法的重要内容，而这些程序都是非诉程序，且在经济法的各个部门法中都大量存在，因而，在整个经济法领域，非诉程序的比重相对就会大一些。
当然，我们说非诉程序在经济法中占有较大比重，是仅就目前经济法规范结构而言的。在未来经济法中，随着违法行为日趋复杂，以及随之而来的形式司法的进一步强化，诉讼程序的地位必然逐渐上升。之所以会有这种趋势，主要是因为在经济法的不同发展阶段，纠纷解决或责任追究对诉讼程序的要求是不同的[5]。
在经济法形成初期，相关规定很不完备，许多纠纷无法进入法院，已有的进入法院的纠纷，通过传统诉讼程序一般也可解决，因此没有必要制定一部单独的经济法上的诉讼法，经济法中诉讼程序地位自然不高。但随着经济法的进一步发展，大量复杂的、各具特色的纠纷一旦发生，可能通过原有的诉讼程序已不能满足责任追究或“定分止争”的需要，这时，就必须思考是否需要创立一套特别的经济法诉讼程序。随着经济法的继续发展，很可能如同民法、行政法一样，经济法也会需要一套与之相应的程序法。这一过程，与经济现实的复杂性、经济法纠纷的特殊性以及经济法解决“新问题”的职能等，是很难分开的。因此，伴随着经济与法律的发展，经济法中的诉讼程序也必然会越来越重要。
三、对经济法司法化的基本认识
司法化是法律的必然走向，但何为司法化、司法化的基本路径等，是司法化过程中必须解决的首要问题。从程序角度看，诉讼程序的大量引入，一定程度上的确能促进司法化的更快实现。但另一方面，任何制度供给都不能是“跨越式”的，而应当贯彻“问题定位”的思路，即只有出现了已有制度无法解决的新问题时，才有建立新制度的必要性。且制度建立与运行都会产生成本，经济法既为“经济”之法，也要在整体上力求制度运作的“经济性”。
基于此，经济法司法化的实现，应当置于诉讼程序与非诉程序这对“二元结构”的框架之中予以考虑。经济法司法化所解决的主要问题都与这对“二元结构”密切相关，司法化所面临的主要障碍也依赖于两类程序的共同化解。
此外，司法化本身不是目的，而是解决经济法纠纷或追究经济法责任的手段，那么这一过程中，就必须考虑既有程序能否实现这一目的、建立特别诉讼程序制度是否为实现这一目的的唯一途径等基本问题。而只有认识到经济法中诉讼程序与非诉程序之间结构的特殊性，才能对经济法责任追究模式、经济法的可诉性以及经济法的司法化等问题有着更清晰的认识。正因为非诉程序与诉讼程序在经济法上具有不同的地位与功能，以往所强调的经济法司法化即诉讼化的观点，事实上是将司法化的含义过于狭隘化了。
（一）以诉讼方式实现经济法司法化必然具有有限性
诉讼并非司法化的目标，司法化不是诉讼化。因此，对经济法诉讼程序的重要性，不应过分夸大，必须看到其有限性的一面。就现阶段而言，诉讼程序不是经济法纠纷解决或责任追究的唯一途径，甚至也不是主要途径。单纯以诉讼方式实现经济法司法化，必然会面临种种障碍。
一方面，在现代社会，随着国家职能的日益分化，行政机关的权力出现了不断膨胀的趋势，某些行政机关的职权已由原来的行政权扩展到了部分司法权。在这一趋势下，经济法中的很多纠纷无须拿到法院，经济管理权的扩张性，使得很多经济法纠纷在规制或调控活动中即可得到充分解决，也即经济管理主体具有了一定程度的救济权，经济法纠纷首先在经济管理主体与司法机关之间实现了分流。这在市场规制法中体现得尤为明显，反垄断执法的一个基本趋势是执法机关的专业性、独立性与权威性，准司法权的享有使得其行政裁决具有了类似于法院判决的效力，因而大部分案件无须法院来审判。
另一方面，现代国家所制定的法律非常庞大，各种纠纷也纷繁复杂，仅依靠法院救济不仅法院难以胜任，也会使许多纠纷得不到最终解决。就经济法等现代法而言，把大量的纠纷解决于诉讼之外，不仅是必要的，更是应追求的目标。以非诉程序解决经济法纠纷或追究经济法责任的模式，在经济法领域理应得到大量推广，也即经济法救济途径应朝着多元化或替代性方向发展。一种救济制度的合理性应当体现其对救济资源的合理、节俭地利用，经济法救济途径的多元化显然有利于救济资源的合理使用，而单一的诉讼却难担此重任[6]。
（二）经济法司法化是形式司法与实质司法的统一
经济法司法化并不意味着所有的纠纷解决与责任追究都依赖于法院，法院只是解决途径之一，并不是司法化的全部内容。诉讼化实际上仅仅是一种形式司法的表现，而由经济法的现代性决定，法院在经济法运行中的作用必然被限制在特定的阶段或领域之中。经济法运行在总体上难以依靠单一的形式化司法来保障，法院在经济法运行中的作用不可能像在传统法中那样占据主导地位。
形式司法作用在经济法中的弱化，不是偶然现象，也非经济法可诉性缺陷的表现，而是由经济法的自身特征决定。一旦形式司法所依赖的技术性特征在经济法中不具备时，法院的作用必然被限制在非常有限的范围之内。一般认为，形式司法建立在高度形式化的法律技术基础之上，它以严密的法律概念、明确的法律规则、严格的法律推理为前提，离开了这些形式化特征，法院的作用就会大打折扣。在传统法如民商法、行政法的运行中，之所以司法一直占据主导地位，与这些法的形式理性与自治性密不可分。形式理性法或自治型法本质上是一种司法法或裁判法[7]，这些法“原则上是以法官为中心和由规则约束的。作为法律秩序象征的恰恰是法官，而不是警察和立法者；因而对法律规则的精心制作赋予这一阶段的法以独特的风格和精神气质”[8]。
与此相比，产生于现代市场经济基础之上的经济法，一开始就具备了克服传统法形式理性的特征，而表现为设置种种超越具体情境的普遍性程式，这种程式由于是对某些特定的、具体的情势的克服，必然具有反复适用效力，表现在经济法规范上，大量的标准性规范和抽象性规范被广泛使用[9]，也即经济法规范必须适用于“在数量上未知的未来情势”，严密的法律概念、明确的法律规则，在经济法中就不再如传统法那样重要。相反，由于经济法产生的经济基础在于市场运行机制的失灵，市场是其主要作用领域，这使得其“所规范和调整的秩序具有整体性、社会性与宏观性，而这些带有整体性与社会性特殊的秩序具有相对的动态性”[10]，因而，经济法规范的确定性相对较弱，具有强烈而明显的动态性，具体表现为规范的相对不稳定性或概念本身含义的非特定化[11]。
在这种情况下，单纯要求法院承担纠纷解决与责任追究之职，势必会带来种种障碍，且不说法院无法具备针对客观情势而进行“相机抉择”的专业性，经济法规则的不确定性也会给法律适用带来诸多风险。正因如此，从目前一些国家经济法运行实际情况看，司法在其中并没有占据绝对的主导地位[12]。法院在我国经济法制度运行中作用的有限性，实际上也与此相关。
在这种情况下，如果过分强调经济法的可诉讼性，则不仅无助于经济法的最终司法化，也可能会影响经济法的运行实效。所谓经济法的司法化，目的在于解决经济法纠纷、追究经济法责任，诉讼方式固然具有特定优势，但在经济法领域，大量的实质性司法的方式则可能更加契合经济法的自身特征。
实质司法主要指那些非法院参与的纠纷解决或责任追究方式，其形式不拘一格，规范程度有强有弱，但都对经济法实施具有重要作用。而且从规制或调控行为的多变性以及经济现实的复杂性等角度看，形式多样的实质司法恰好能够应对经济法领域内的各种非常规问题。
就两种司法形式所依赖的规则来看，形式司法主要依赖于诉讼程序，而实质司法则主要由非诉程序进行保障。因此，推进经济法的司法化，不能仅强调经济法的可诉性，建立经济法上的诉讼制度，而应强调诉讼程序与非诉程序“双管齐下”，甚至应当更多地发挥非诉程序在经济法纠纷解决或责任追究中的作用。
四、经济法司法化实现的多元路径
（一）实行执法方式的有效转变
在现代经济法运行中，执法机关事实上享有很大的准立法权和准司法权，从而使得经济法司法化某种程度上可以通过执法方式的转变来实现。
第一，实现执法程序的创新。除以程序制约公权运作，还可运用适度的协调机制和非剥夺性执法手段（如公告、奖励、劝导、和解等方式），以此来弱化公权机关执法的单方意志性与强制性，提高执法过程中的参与性。通过赋予相对人一系列参与权、请求权与对抗权，可以形成对执法权的有效制约。在必要时，甚至可以要求执法机关尊重市场主体的意愿，以双方合意代替单方处罚[13]。总体上，通过增强经济法执法的交涉性、非对抗性与合意性，来收敛执法过程的单方意志性，弱化执法机关的强势地位，可在权力行使者与权力对象之间形成一种动态的依赖性平衡，减少纠纷发生的可能性，或消除纠纷发生后的对抗性。
第二，实现执法机制的创新。例如，采纳协调和信息共享机制、委员会制、吸收功能监管之经验的主导监管思路等等。此外，还应切实加强对执法权的有效监管，确保严格执法，防止执法权的滥用，具体方案上，例如建立多层次、多主体、多向度的完备的监督体系，形成对执法的立体监督，通过立法解释和司法解释，限制执法机关对法律规则的解释权，对执法权力形成双向监督和制约。这样做的好处不仅在于提升法律运作实效，也能减少纠纷发生的可能性，并避免执法失败或执法不当所导致的责任承担。
（二）发挥非诉程序的替代性功能
非诉程序在经济法中非常重要，应促进非诉程序在纠纷解决或责任追究中作用的发挥。这样做，不仅能实现经济法案件的分流，也有助于建立一种多元化或替代性的纠纷解决机制。救济方式的多元化，也有利于对当事人选择权的尊重，使其选择一种自己认为“合算”的途径，因而能满足不同主体的需要[14]。
替代性纠纷解决程序的优势十分明显，无须多言。而由执法机关追究相关主体责任或解决经济法纠纷，也具有天然优势。例如，为了圆满完成对复杂经济现实的有效调整，国家的经济管理权必然由具备一定的专门性、技术性的专业性机构来享有的，这些机构在经济法解决纠纷或责任追究上也显然具有专业优势。此外，经济管理主体从事规制或调控行为时，很多情况下可能直接介入到市场经济活动中（不是参与市场交易），与市场及市场主体之间具有天然的接近性，自然便于纠纷或责任的发现与确定。
除替代性纠纷解决程序及执法机关的纠纷解决程序之外，在经济法中，还可以发挥社会团体的作用，这在部分消费者权益纠纷和产品质量纠纷中体现得尤为明显。虽然社会团体应用非诉程序解决经济法纠纷的“有限性”比较明显[15]，但随着社会的发展，市场经济所带来的许多问题将越来越需要通过国家和个人以外的一些社会团体或称“第三部门”来解决，社会团体在经济法救济领域所发挥的作用也必将越来越大。
（三）强化司法的积极参与能力
诉讼方式不足以完全实现经济法的司法化，既有经济法自身原因，也与现行立法与法律运行机制不足有关。但这不意味着作为司法机关在经济法运行中可有可无，相反，保障司法机关的最终权威，对经济法司法化的最终实现非常重要。
其一，发挥司法机关在法律解释上的相对灵活作用。在现行经济法的实施过程中，执法机关的法律解释占据主动地位，以致执法机关在实质上享有了立法权，但执法机关的法律解释或立法可能存在忽视民意或者社会公共利益的情况，因此，必须强调立法权与司法权对行政机关这一活动的制约。与行政机关的法律解释相比，司法机关在法律解释上具有专业性、公正性、适应性等天然优势，也符合法治国家的法律运行传统。
其二，保证司法机关在法律实施上的最终权威。一方面，要保证司法判决的有效执行，减少某些公权主体对抗司法判决的能力，使得司法的最终保障功能落于实处；另一方面，在某些特殊领域，要加强司法化的程度。虽然有关市场竞争和宏观调控等领域的纠纷往往借助于民事诉讼、行政诉讼等其他程序规则来解决，但是，经济法的运行必然有其司法途径。特别是具有专业性的反垄断诉讼、消费者权益诉讼、税务诉讼等，都应成为未来经济法司法化的主要领域。
其三，拓展司法的内容，以实质司法弥补形式司法。在经济法中，形式司法作用的限制恰恰反映了实质司法作用的加强。不仅仅替代性纠纷解决机制在经济法实施中应大力推广，一些新兴执法方式或手段的运用，也能弥补形式是司法的不足。我们看到，在现代经济法执法与司法过程中，相对人的意志越发受到重视，以致很多违法行为的纠正、纠纷的最终解决，并不是通过强制性惩罚或司法判决的形式来实现，而是通过大量的“非正式措施”或“非剥夺性手段”悄无声息、不留纪录地化解。这些手段的普遍运用，已成为经济法司法化的重要途径之一。而且因为这些方式其具有节约执法与司法资源、吸纳相对人意志、提高法律的可遵从度等独特优势，应当主动地在未来的经济法运行中大力推广。
（四）以“实用主义”路线指导特别诉讼制度供给
强化司法作用需要完善经济法中的诉讼制度，但是否需要在经济法上建立特别的诉讼程序（如公益诉讼），应当具体问题具体分析。就现阶段而言，还无需从整体上建立一套特别的经济法诉讼程序。应当看到，经济法的不同发展阶段，以及经济法的各子部门法，对诉讼程序的依赖关系呈现较明显的非均衡性。经济法诉特别讼程序的制度供给，必须体现这种非均衡性，走“循序渐进”与“各个击破”之路。
从经济法纠纷的类型与特殊性看，除了执法机关承担一部分纠纷解决之职外，不少经济法纠纷的确仍需进入法院，尤其是对执法行为不服而发生的纠纷。但总体上，大部分经济法纠纷依照传统的诉讼程序仍可得到解决，而那些或多或少存在可诉讼障碍的纠纷，由于与其他相关制度存在密切关联，在某些体制性或宪法性制度变更之前，事实上很难通过创设一套经济法诉讼程序来解决。这是因为，在整个法的体系中，各部门法的发展实际上也存在非均衡性，从而表现为“有序性”或相互之间的依赖关系。例如，宪法具有最高层次，通常情况下，其他部门法的发展就不宜突破宪法的框架；而一些具有高级性的部门法，其发展往往又须以基础性部门法的发展为前提。在经济法上，之所以会出现某些调控行为的不可诉，主要还是因为相关的宪法行政法制度未予更新，从这个角度看，经济法诉讼程序在解决其可诉性上必然具有不可避免的“有限性”。
还应看到，经济法对诉讼程序的依赖关系，在各个子部门法中也具有非均衡性，因而在目前，只有那些迫切需要专门诉讼程序的领域，才有创设特别诉讼制度的必要。这就要求，经济法诉讼程序的建立，应当是一个“先个体后整体”的过程，而不宜在总体上先设置一套所谓的经济法公益诉讼制度。否则，即使设立了，也可能与传统诉讼程序相比，缺少特别性的规定。
就目前来说，经济法中的特别诉讼主要体现在具有专业性的反垄断诉讼、消费者权益诉讼、税务诉讼等领域。也就是说，在经济法司法化上，不仅要鼓励市场主体对司法权启动的推动作用，在某些特定领域更要从制度上注重私人起诉权的引入。这一制度在我国《消费者权益保护法》及《反垄断法》中已有体现。《消法》中的双倍赔偿及《反垄断法》中的损害赔偿诉讼制度，对提高产品质量、保护消费者权益，及节约执法资源、促进反垄断实施无疑会起到重要作用。
总体上，在经济法诉讼制度建立过程中，应贯彻“问题定位”的思想，只有出现了现有诉讼程序或非诉程序无法解决的“新问题”时，才需要一种新程序的出现。因此，经济法特别诉讼制度的创设，要因地因时制宜，体现制度供给的“实用主义”，不宜走“跨越式”的路线。
五、结论
经济法的特别诉讼程序较少，是经济法在现时发展的必然结果，而不能完全归于经济法的可诉性缺陷或司法化不足。诉讼程序与非诉程序共同构成经济法程序中的一对“二元结构”，实现经济法司法化需要立足于这一结构的特殊性。一方面，以诉讼途径实现经济法的司法化难免其有限性，诉讼程序不是经济法纠纷解决或责任追究的唯一途径，甚至也不是主要途径；另一方面，经济法的司法化应当是形式司法与实质司法的相互结合，非诉程序在经济法实质司法方面具有不可替代的作用。
应当看到，在现阶段的经济法实施上，形式司法作用必然有所弱化，实质司法的作用则未曾减弱。因此，所谓经济法的司法化不足也仅仅针对形式司法而言，而形式司法却非责任追究或纠纷解决的唯一路径。对“可诉”的理解，不能仅限于“可以诉讼”，而应作“可以倾诉”、“可以诉说”的广义解释，只要有一个相对中立的主体能够接受权利受侵害者的“倾诉”、“诉说”并提供救济办法，则可诉性就应被肯定，这一主体不一定非要是法院。 北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，北京西城律师，北京东城律师。
基于上述认识，经济法司法化的最终实现，可以通过多种方式来完成。执法方式的转变、非诉程序替代性功能的发挥、司法积极参与能力的强化，以及最终的特别诉讼制度的建立，都有助于实现经济法的司法化，也是经济法司法化实现的主要路径。
【作者简介】
焦海涛，安徽大学法学院讲师、法学博士。
