律师的拒绝作证权探讨--北京房产律师，北京房地产律师，北京刑事律师，北京刑事辩护律师，北京知名律师，海淀律师，丰台律师，崇文律师，宣武律师，北京市丰台区律师，北京市海淀区律师，北京市宣武区律师，北京市崇文区律师，北京建筑房产律师，北京丰台律师，北京市宣武区律师，北京海淀律师，北京市大兴区律师，北京市石景山区律师，北京市西城区律师，北京婚姻律师，北京市东城区律师，北京交通事故律师，北京西城律师，北京东城律师，北京崇文律师，北京宣武律师，北京市昌平区律师，北京市顺义区律师

重庆红岩律师事务所  黄文*

      摘要：律师拒绝作证权制度作为现代法治国家的一项重要证据制度，在世界上的大多数国家中都已得到确立，而在我国的法律中却没有明确规定。本文介绍了各国法律对律师拒绝作证权制度的不同规定，对在我国确立律师拒绝作证权制度的必要性进行了深入探讨，文章最后就如何建构我国的律师拒绝作证权制度提出了大胆的设想--北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师。

     关键词：律师;　拒绝作证;　立法建议

首席律师--孙奎律师 13021909386  010-63805958（法律咨询，法律顾问，诉讼代理等服务）

 专长领域：北京交通事故律师，北京房产纠纷律师，北京刑事辩护律师，北京刑事自诉律师，北京行政复议律师，北京行政诉讼律师，北京分家析产纠纷律师，北京合同纠纷律师，北京医疗纠纷律师，北京公证代理律师，律师见证，北京公司法务律师，北京遗产纠纷律师，北京婚姻家庭律师，北京债务追偿律师，北京民事调解律师，北京企业法律顾问律师，北京私人法律顾问律师，北京知识产权律师，北京经济律师，北京劳动纠纷律师，北京法律服务，崇文律师，丰台律师，北京房地产律师，

律师的拒绝作证权，是指律师因保守职业秘密而享有的拒绝作证的权利。从世界范围来看，各国立法一般都规定，凡是了解案件真实情况并具备作证能力的人，都有出庭作证的义务，对无正当理由，拒不出庭作证的证人，可以采取传唤、拘传或拘役等强制措施，强迫其到庭作证。同时，法律对一些具有特殊身份的人，也规定了拒绝作证的权利，这其中较为典型的就是律师的拒绝作证权。我国在《律师法》第33条中虽规定了：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家和当事人的商业秘密，不得泄漏当事人的隐私。”但在《刑事诉讼法》第48条第1、2款中又分别规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”“生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”可见，在我国，凡是知道案情且具备作证能力的人，不论身份如何，均负有作证义务。笔者认为--北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，这种证人义务无条件性的立法状况应予改变，我国应借鉴西方国家的先进作法，赋予律师拒绝作证权，以顺应国际立法潮流，进一步健全完善我国的证据制度和律师制度。

      一、各国立法对律师拒绝作证权的不同规定

      不同国家、不同民族由于受其政治制度、文化传统、道德观念、宗教信仰及诉讼价值和目的的影响，对律师的拒绝作证权也有不同规定，即使同一国家的不同历史时期，法律对律师拒绝作证权的规定也有着一定程度的差异。比较各国法律关于律师拒绝作证权的法律规定，对于我们更好地认识和了解这一制度，具有相当重要的意义。

     在美国，律师拒绝作证权又称律师特权，其规定主要见诸于各州的法律中。在联邦层次，1975年制定的联邦证据规则第503条中也有类似规定。美国律师《职业道德准则》第4条规定：“律师应当保守当事人的秘密和隐私。”[1]律师与委托人之间的特权的基本原则是：委托人可以拒绝泄露、也可以阻止他人（通常是律师）泄露他与律师之间的秘密交谈和通信的内容--北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师。[2]

     在英国的现行法律中规定，律师有权对其与当事人之间的秘密交谈和通信，包括有关的诉讼问题及非诉讼的法律事务拒绝作证。[3]

     在大陆法系诸国中，德国在其《刑事诉讼法典》中确立了比较完备的证人拒绝作证制度。该法典第53条规定了因职业上原因的拒绝作证权,包括：神职人员、犯罪嫌疑人、被告人的辩护人、律师、专利代理人、财会师、宣过誓的查帐员、税务顾问和税务全权代表、医生、药剂师和助产士等，另外，德国的刑事诉讼法还规定职业帮助人亦享有拒绝作证权。可见，德国刑事诉讼法典对律师的拒绝作证权规定得比较详细、具体。

     意大利《刑事诉讼法典》第200条第1款第1项规定：律师、法律代理人没有义务就自己职务或职业原因而了解到的情况作证，但他们有义务向司法机关作汇报的情况除外--北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师。[4]

    法国在1972年6月9日第468号法令中规定：“律师绝对不得泄漏任何涉及职业秘密的事项。”

    日本《刑事诉讼法》第149条规定了因职业原因而享有的拒绝作证权，它规定医师、牙科医师、助产士、护士、律师（包括外国法律事务律师）、代办人、公证人、宗教职业者或者曾经担任以上职务的人，对由于受业务上的委托而得到的有关他人秘密的事实，可以拒绝提供证言。但本人已经承诺或者拒绝证言可以认为只是为被告人利益而滥用权利时，以及具有法院规则规定的其他事由时，不在此限。[5]

     俄罗斯的刑事诉讼法典也规定了特殊情形下律师的拒绝作证权。俄罗斯《刑事诉讼法典》第72条规定：凡是可能知悉本案应当判明的任何情况的人都可以被传唤作为证人提供陈述。下列人员不能作为证人进行询问：（1）由于履行辩护人的义务而知悉案件情况的刑事被告人的辩护人；（2）由于自己生理上或精神上的缺陷，不能正确理解对于案件具有意义的情况和对于这种情况不能作正确陈述的人；（3）由于履行代表人的义务而知悉案件情况的律师、工会和其他社会团体的代表--北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师。[6]

     此外，世界刑法学会第十五届大会《关于刑事诉讼法中人权问题的决议》第14条规定：“一切证据调查必须尊重职业秘密特权。”而1990年在古巴首都哈瓦拉召开的联合国第8届预防犯罪和罪犯待遇大会上通过的《关于律师作用的基本原则》，其中第22条规定：“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内的所有联系和磋商均属保密性的。”[7]

从上面的规定中可以看出，世界各国不论是英美法系，还是大陆法系，基本上都在本国立法中对律师的拒绝作证权予以了相当的重视，并且许多国家都在其法律中作出了具体的规定。建立律师的拒绝作证权已是世界刑事诉讼法发展的共同趋势。

     二、我国设立律师拒绝作证权制度的必要性--北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师

     目前，世界上大多数国家的立法都确立了律师的拒绝作证权制度，但是在我国的刑事

诉讼立法中，这一法律制度却长期得不到确立，这不能不说是一件令人遗憾的事情。因此，加强对律师拒绝作证权制度的研究，建立有中国特色的律师拒绝作证权制度便显得尤为重要。

    笔者认为设立律师拒绝作证权的必要性主要体现在以下几点：

      （一）   对社会各种制度进行理性选择的必然结果

     系统论的观点认为：应限制某一制度适用范围不适当的扩张--北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，从而为另一制度的合理发展留下必要的空间，这样才能维护系统的整体性和完整性，才能达到社会控制的最佳效果。

     根据系统论的观点，系统性和整体性是系统哲学的本质特征，社会系统的最佳结构就是社会系统的诸要素均能充分发挥各自的功能。每一个系统都是由无数相互联系的子系统构成，一个系统从无序向有序转化的关键在于，在一定条件下，一个由大量子系统构成的系统，其子系统之间通过非线性的相互作用能够产生协同现象和相关效应，这个系统在宏观上能够产生时间结构、空间结构和时空结构，形成一定功能的自组织结构，表现出新的有序秩序。[8]法律制度亦是如此，法律制度作为社会制度的一个子系统，同时下面又分为很多子系统，其中包括证人作证制度以及律师辩护制度等，各子系统之间，子系统与母系统之间都处在相互作用、相互联系的整体中，各子系统各种制度都处在一个协调统一的统一体中。证人作证制度作为一项重要的证据制度，它在充分发展、充分张扬的同时，又不是不受限制、无限扩展的。[9]法律规定证人有作证的义务，这是一项原则性规定，但如果证人作证的范围及内容严重破坏了律师制度的正常发展，这时便存在着价值选择、利益权衡的问题，从维护系统的整体性、完整性的观念出发，应当对证人作证制度加以适当的限制，平衡其与律师制度的冲突--北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，因此，赋予律师拒绝作证权便成为对社会各种制度进行理性选择的必然结果。

      （二）   维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的必然要求

      在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人是被追究刑事责任的对象，其权益必然会受到程度不同的限制或剥夺，为防止对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的不当侵犯，保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，就必须赋予犯罪嫌疑人、被告人以辩护权，使他们能够积极参与诉讼活动，有效地反驳对自己的指控，成为真正的诉讼主体，从而形成一种合理的诉讼结构。辩护制度的设立，对于维护控辩平衡、确保有罪判决的可靠性、防止罪及无辜等都有着积极的作用。因此，律师作为辩护职能的承担者，对于其在执业活动中所获悉的当事人秘密或个人隐私应当给予保密。日本学者河合弘之认为，律师保守职业秘密，“首先是为了保护委托人的利益”。[10]如果律师缺乏有效的拒绝作证权，就很难保守职业秘密，委托人的合法权益就必然受到侵害。

      （三）   符合运用证据的客观规律--北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师

      证据的采信价值取决于证据的证明力，而证据的证明力又取决于证据的某些属性。通常情况下，对言词证据的采纳与运用需将作证主体的身份当作一个重要的考虑因素。例如之所以对被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解不宜轻信，就是因为他们自身与案件的处理结果有着切身的利害关系，极易导致其言词的虚假。律师证言也是如此，由于律师与犯罪嫌疑人、被告人之间存在着特殊的职业关系，律师基于其职业道德的考虑，往往不愿作证，如果强迫他们违背意愿履行作证义务，其证言的可信性必然会大打折扣。因此，与其强迫律师违背职业道德提供可信度不高的证据，不如设置律师拒绝作证权制度，允许律师保守其职业秘密，以保证整个社会关系的和谐与稳定。

    （四）   有利于促进律师制度的进一步发展--北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师

     律师揭发犯罪嫌疑人、被告人隐瞒的罪行，虽然有助于在个案中打击犯罪，表面上看是维护了国家利益、有利于查明案件的事实真相，但是如果为了查明事实真相而不择手段或不考虑任何代价，片面强调保护社会利益，忽视个人权益，那同样也是行不通的。美国证据法专家华尔兹教授认为律师拒绝作证权存在的一个基本理由是：“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。例如很难想象有什么事情比‘律师－当事人’特免权更能阻碍事实的查明。”[11]在这里，可以明显地看到法律与律师职业道德的冲突，律师因职业秘密而享有拒绝作证权说明了西方法律以牺牲探求实质真实为代价而对职业道德和特定社会关系所作的让步。毕竟还存在着比准确的司法更为重要的东西。强迫律师就自己通过职业渠道所知的当事人的秘密在公开的法庭上作证，虽然会有利于个案的公正处理，但从根本上看，却有损于国家和人民的利益，破坏了犯罪嫌疑人、被告人与律师之间的良好信任关系，使他们认为律师与公安司法人员是串通一气的。更多的犯罪嫌疑人、被告人将不会再委托一个随时可能揭发自己的律师担任辩护人，即使不得以委托，也会时时防备，这样，整个律师业的前景就将岌岌可危了。尤其在当前，许多人对律师工作的意义认识不清--北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，国际上也有不少人对我国的律师制度缺乏了解甚至表示怀疑。如果我们主张律师有作的证义务，无疑会使人认为中国的律师是走形式、摆样子，辩护人是不穿制服的公安，这必然给我国的律师制度乃至整个社会主义法制造成极为不利的影响和损害。正如斯洛文尼亚学者卜思天.儒佩基奇所说的那样：“律师与当事人之间的特权若不存在，律师与客户之间的关系将充满着保留、隐瞒、忧虑、猜疑和害怕”。[12]这就会使整个律师制度名存实亡、形同虚设。所以，为了整个律师行业与律师职业道德的形成，必须赋予律师拒绝作证权。

      三、我国设立律师拒绝作证权制度的反思与立法构想--北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师

     我国立法并没有赋予律师拒绝作证权，相反，我国《刑事诉讼法》第48条还规定：“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”根据该规定，除了生理上、精神上有缺陷或年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不具备作为证人的资格外，其他的人包括律师都有作证的义务，这一规定显然否定了律师的拒绝作证权，究其原因，主要有以下几个方面：

      第一，   长期以来我国受“左”的思想的影响，在立法上片面强调对国家利益、整体利益的保护、强调惩罚和打击犯罪，而对个体权益、局部利益的保障却未予足够重视，致使律师的拒绝作证权制度长期得不到确立。

     第二，   证据制度上奉行“实事求是”的政策，以事实为根据--北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，以法律为准绳，证人无一例外都有作证的义务，律师行业的特殊性及职业的差异性根本得不到重视。

     第三，   对于西方发达国家法律文化中优秀的东西，不加分析地一概排斥与否定也是我国律师拒绝作证权制度难以确立的一个重要原因。

    诉讼理论认为，刑事诉讼的目的具有双重性，即惩治犯罪与保障人权，两者既有统一的一面，也有矛盾、冲突的一面。当惩罚犯罪和保障人权发生冲突而无法兼顾时，应当采取权衡原则，综合考虑国家利益、社会利益和个人利益，权衡利弊得失，以维护国家的宪法体制和秩序，不能片面地强调一方面而忽视另一方面，律师拒绝作证权制度虽然有降低诉讼效率、牺牲个案真实之嫌，但在保护律师制度、保护人权、平衡价值方面所具有的作用和意义远远大于效率这一价值追求，因此确立我国律师拒绝作证权制度不仅具有法理上的可行性，而且符合律师职业的要求，与加强人权保护的国际潮流也是一致的。

      我国律师拒绝作证权制度的建立，应是一个积极稳妥的立法过程，必须从我国的现实基础出发，既具有可行性，又要具有前瞻性，坚持灵活性与原则性相结合的立法原则。既不过于宽泛，也不过于保守，过于宽泛则对于打击犯罪不利，过于保守，则无法达到我们赋予律师拒绝作证权的目的，我们应该借鉴国外的立法经验与教训，在设立律师拒绝作证权的同时--北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，设立一定的例外规则以兼顾刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权的双重目的。

关于律师拒绝作证权的例外，一些国家立法中已有先例。如日本律师法第23条规定：“律师或曾任律师的人，有权利和义务保守其职务上得知的秘密，但法律另有规定时不在此限。”美国联邦证据法第503条对律师拒绝作证权的规定设立了五项例外，其中之一为“助长犯罪或欺诈”的例外，所谓助长犯罪与欺诈的例外是指如果寻求或者获得的律师服务是帮助策划或者实际实施某种当事人知道、或者应当知道的一种犯罪或欺诈行为，那么就不存在着拒绝作证权。[13]《美国律师职业行为标准规则》第16条规定：“在律师有理由地认为有必要的情况下，可公开案情：（1）为了防止委托人实施刑事犯罪行为，律师认为这一行为可能导致人身伤亡；（2）在律师同委托人发生争议时，律师为了自身的利益准备起诉、应诉或者因代表当事人而受到刑事指控、民事起诉时，律师为了替自己辩解。”在加拿大，律师为了“防止危及生命和公共安全，如谋杀的继续、恐怖分子的继续行动或人为地造成环境灾难时”，可以不承担保密义务。[14]参照上述国家的规定，我国也可以考虑对律师的拒绝作证权作出如下例外的规定：（1）涉及国家安全或国家处于紧急状态时不得拒绝作证。（2）利用拒绝作证权从事犯罪活动的丧失拒证权。（3对于严重危害社会治安的暴力犯罪，组织领导黑社会性质组织罪等严重危害社会公共利益的犯罪不享有拒绝作证权。（4）涉及律师自身利益的案件，律师没有拒绝作证权。

      综上所述，在我国的证据立法中规定律师的拒绝作证权，是完善我国证据法律制度，加强人权保护，推动社会主义法治化进程的一个重要举措，具有重大的现实意义和理论价值。  我们的北京刑事辩护律师团队是优秀的律师组成，而且北京房产律师团队也是我们专业团队之一，北京房产建筑律师，北京建房产律师是房产律师团队的一个具体领域，我们是北京丰台律师，或者是北京市丰台区律师，北京知名律师，我们也向其它区提供服务，如：北京市海淀区律师服务，北京市宣武区律师服务，北京市崇文区律师服务，北京市大兴区律师服务，北京市石景山区律师服务，北京市西城区律师服务，北京市东城区律师服务，北京西城律师服务，北京东城律师服务，北京崇文律师服务，北京宣武律师服务，北京市昌平区律师服务，北京市顺义区律师服务，北京市房山区律师服务等，都是我们律师团队服务的范围，我们也提供其它民事律师服务，所以我们也是北京婚姻律师，北京法律援助律师，北京合同律师，北京朝阳律师，北京朝阳区律师，离婚律师，北京法律咨询，北京交通事故律师，北京行政律师，北京刑事律师，北京离婚律师，企业法律顾问，北京企业法律顾问，希望我们能为社会作出贡献。北京找律师，打官司，就找我们！  

作者简介：黄文（1966－），男，重庆工商大学法学院副教授，重庆红岩律师事务所兼职律师。