【摘要】刑法中不纯正不作为犯的作为义务由形式来源说向实质来源说转变的背景主要表现在三个方面：刑法的自觉或者说刑法的独立观，是作为义务实质化的直接动因；实质的违法概念和整体的考察方法，是作为义务实质化的深层理论背景；纳粹时期的全体刑法、政治刑法则为作为义务实质化探讨提供了客观环境的助力。
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【正文】
在刑法学说史上，对不纯正不作为犯作为义务来源的认识与判断，主要经历了形式义务说和实质义务说两大阶段。刑法启蒙思想家费尔巴哈基于形式法治国的思想提出，作为义务的有无只能根据法律和契约进行判断。之后，斯帕金伯格(Spangenberg)和亨克(Henke)等人进而将作为义务的范围扩大到婚姻、家庭的生活关系领域；学者斯都伯尔(Stuebel)则从生活的感觉和明白的法感情中得出了先行行为这一种义务来源形式。在这几位学者所提出的作为义务来源中，尤以费氏的法律、契约以及斯都伯尔提出的先行行为，影响甚巨。在学界进行探讨作为义务的实质化理由之前，法律的规定、契约约定和基于先行行为而产生的作为义务一直被认为是作为义务的三大形式来源，直到20世纪50年代，这三种义务来源形式还是通说和司法实务所承认的三种保证人类型。
但是，这种形式的作为义务来源逐渐受到了法学家们的怀疑，就法律形式的作为义务来说，是否只要其他法律上规定的义务，刑法都有必要将其认可作为不作为人的义务来源?相反，如果其他法律并未规定，是否刑法上就完全不予认可(仅就法律形式的义务来源而言)?例如，民法上规定了父母子女之间相互抚养的义务，而刑法上往往规定虐待、遗弃罪等，可以说是对民法规定的抚养义务的认可，但民法上的抚养义务为何能够直接转换成刑法上的作为义务，使违反作为义务的人成为犯罪行为人?或者说，刑法认可这种义务的理由是什么?刑法有无独立的考察标准?再者，能否根据民法上的抚养义务而认定父母(或子女)不救助子女(或父母)导致死亡结果发生的行为构成不作为的杀人罪?相反，同居人之间虽无法律上的义务，当对方陷于火海之中时，是否可以见死不救而不负刑事责任?就契约形式而言，契约的效力是否影响刑事责任?例如，答应并实际承担看护幼儿的16岁保姆，因家中发生火灾，保姆扔下婴儿不管致使婴儿被烧死，保姆的行为是否因合同不发生效力而不负刑事责任?再者，假如合同期满，在保姆未将幼儿妥善转给幼儿的母亲时，是否即可径直离去而置正处于患病中的幼儿于不顾?
出于对上述问题的怀疑，学者们开始思考，刑事不法的界限究竟取决于民事不法，还是有其自身的决定标准?这种怀疑促成了刑法独立观念的形成。因此，刑法的自觉或刑法独立观的形成是推动作为义务来源由形式说转向实质说的重要契机。“之所以要寻求保证人地位的实质法理基础，原动力在于刑法的自觉，在于刑法应该有自己独有的不法标准。”“在理论史的发展上，刑法必须自己决定自己的不法界限，是实质化最直接的动机。”[1]
一、刑法的自觉是作为义务实质化的直接动因
刑法的自觉或刑法独立化，由基尔学派的夏夫史坦(Schaffstein)教授提出。根据当时学说及实务界通行的形式义务来源说，作为义务的类型，不外乎法令、契约、先行行为三种。而法令的内容多半出自民法的规定。这种刑法上不作为犯的作为义务受制于民法规定的现象，夏夫史坦称之为“刑法的民事化”，被其认为是形式义务来源说的严重缺失之一。另外，由于不作为犯的作为义务取决于民法的规定，致使刑法违法性的概念产生双重标准的现象：就作为而言，刑法有其独立的违法概念，就不作为而言，刑法却倚赖民法上的违法概念。基于此，夏夫史坦极力倡导刑法的独立观。
夏夫史坦认为，将违法且可罚的不作为解释为违反义务，原本极为正确，却导致法义务被错误地限于实定法上的义务，将实定法和国民的风俗规范予以区分，必然导致道德义务与法义务分界错误的结果。既然法义务的概念是规范的、实定的概念，在应用之际必然产生流于形式以及将民法上的概念和思考形式不当地运用于刑法上的弊端。
在当前看来，对作为义务进行实质性的探讨，并非一定要依靠刑法的自觉来完成，但从学说史的角度讲，的确是刑法的独立观念促成了作为义务的实质化运动。分析起来，这也有其中的道理。因为，大陆法系国家自罗马法以来一直以民法为重心，刑法只属于从属的法律领域，原则上只处罚那些其他法律认为是违法的行为，只是在特殊情况下，才会将其他法律领域未规定为违法的行为作为自己的不法。这种刑法对其他法律尤其是民法附从性的传统观念长期统治着整个法学界。然而，历史和现实表明，这种观念必须加以改变，这就是刑法独立观的由来。刑法独立观是由夏夫史坦教授提出的，而夏夫史坦作为基尔学派的代表人之一，最重大的贡献乃在于对实质违法性观点的倡导。因此，有学者指出，刑法独立化问题，是基本尔学派实质法义务说的孪生原则。[2]
二、实质的违法概念和整体的考察方法是作为义务实质化的深层理论背景
(一)骚尔和基辛的实质违法观[2]
骚尔(Sauer)和基辛(Kissin)所代表的实质违法观，旨在以一般的公平正义原则来弥补实定法的漏洞，以矫正法定构成要件的失平之处。他们认为实质的违法行为应属于抵触一般的公平正义原则，而依该原则的实质内涵判断属于违法。根据这种观点，符合构成要件的不作为也仅具有形式的违法性，其实质上是否违法，还应基于“对国家及其成员害多于利”的原则加以判断。反而言之，某种防止不法结果发生的作为义务是否存在，要看履行该作为义务而阻止特定不法结果发生，是否对于国家及其成员“利多于害”。违法性的实质概念系各种法律规定的依据，唯有探究实质的违法概念，才能明白何以法律规定某种义务为法定义务之理由。
根据上述实质违法观，骚尔和基辛将作为义务分为两类：一为基于不作为人自己的危险行为引起发生一定不法结果的危险时，不作为者为防止结果发生的作为义务；一为不作为人基于其法的社会地位而负担的作为义务。前者，不作为人先行危险行为已具有实质违法性，其如果任由危险继续，自然发生对国家及其成员“害多于利”的结果；后者，例如有教育权之人、医生及救火员等，皆处于整体法秩序中之“法的社会地位”。至于契约义务，因其不具强制性，无法于整体法秩序中据以建立任何作为义务。
但二人所提“法的社会地位”系作为义务的依据，其唯一理由就是由共同法秩序所产生。这种立论未免过于笼统。再者，基于所谓的“对国家及其成员利多于害”的原则，凡是未阻止一定侵害法益之结果，而致结果发生的情形，都存在“害多于利”，如此一来，又当如何限制不作为的成立范围?因此，二人所提出的“对国家及其成员利多于害”的原则，对于解释和判定不作为犯的作为义务来说，并无具体的操作标准，仅仅提示一种实质的违法观念而已。二人虽可称为实质化运动的鼻祖，但其实质法义务的观点对于以后保证人地位的实质化运动并无重要的影响。
(二)基尔学派的整体考察法
实质法义务说经夏夫史坦及丹姆的继续提倡，在上个世纪三四十年代盛极一时，其哲学上及方法论上的整体考察观点为其奠定了理论根基。
所谓整体考察法，是针对当时盛极一时，以拉德布鲁赫(Radbruch)为首的西南德意志学派所提倡的“方法二元论”而提出的对立观点。所谓方法二元论，是指价值体系和存在体系乃各自独立，互不牵混的两个体系，一价值体系必演绎自另一价值体系，不可能由存在体系归纳而成。基尔学派则认为，法律素材决非毫无规则、毫无定型的集合体，而是包含着可以提炼出各种规则、法规的生活规范，各种形成法律的前提事实本身即具有目的的、伦理的及社会的规则性和价值，并非完全的价值中立。基尔学派这种对法的素材及法的概念形成观点，导致其舍形式法概念而于法素材中寻求实质的法律概念，因而提倡本质而具体的考察方法。这就是整体考察法的由来。整体考察方法论的目的就是要寻找其他的实质违法根据，来取代“利多于害”这一空泛的标准。而基尔学派所寻找的这个实质标准就是“健全的国民情感”。
根据这个标准，于社会内部具体秩序之下，基尔学派所据以确立作为义务的社会团体关系，有共同生活团体、血缘团体、特别职业、公务关系，甚至同学关系、同党关系等社会团体关系。契约关系，丹姆解释为信赖和忠诚的关系；私法上的法律地位，例如企业或事业所有人，皆系为履行国民任务而存在。至于先行危险行为无论有责无责、合法还是违法，均可因国民的情感因时制宜地成为作为义务的法理依据。因此，“健全的国民情感”概念，是基尔学派赖以决定不纯正不作为犯是否具有实质违法性的具体标准之一。夏夫史坦即曾指出，不作为的刑事责任，取决于两个要素，即不作为的违反义务性和不作为者依健全的国民感情显然为特定犯罪的行为人。由此可知，刑法独立化的主张，只不过是基尔学派为加强其实质法义务说所运用的冠冕堂皇的理由罢了。[2]但是，与“利多于害”的标准一样，“健全的国民情感”也是一个相当空泛的概念，如何根据这一标准来寻求不纯正不作为犯的实质处罚根据，整体考察方法并没有给予合理、充分的说明。[3]因此，这一标准和方法成为当时迎合纳粹政府的一种口号。所谓的整体考察方法，也不过是德国刑法学方法论上的惊鸿一瞥，对后来没有产生太多的实益和太大的影响。
对于作为义务实质化的理论背景，我们也可以从罪刑法定思想的演变来大致了解。早期的罪刑法定主义是绝对的、形式的罪刑法定主义，强调刑事不法必定以法律的明文规定为限，只有法律明文禁止的行为才具有违法性。这就是形式的违法论。上个世纪20年代，从社会生活秩序中寻求实质违法根据的理论逐渐形成。其中首次区分形式违法与实质违法概念者，当推李斯特教授。之后，骚尔、基辛提出了实质违法判断的“利多于害”原则，基尔学派的夏夫史坦和丹姆两位学者又提出了“健全的国民感情”这一从社会内部秩序及民情风俗中寻找到的实质违法判断标准。不可否认的是，形式违法论向实质违法论的发展是犯罪论体系违法论的重要进步，也是刑法理论的重要使命。我们也不能无视基于实质违法论而发展的超法规阻却事由、社会相当性理论、被容许的危险理论、义务冲突、被害人承诺等实质的违法阻却事由对刑法理论和刑事审判实践的重要贡献。尽管实质违法性理论的影响，首先或主要发生在犯罪论体系的违法性阶段，从而一般不会出现根据实质违法性理论来决定法律所未规定的不法行为的推理过程，并最终不会影响罪刑法定主义，但实质违法论一旦从消极、否定的角度转向积极、肯定的立场，就将不可避免地影响对罪刑法定主义的具体理解与适用。具体到不纯正不作为犯领域，由于要侧重实质地判断不纯正不作为犯的违法性问题，从而对其处罚提供充足的理论依据，于是形成这样的理论逻辑：既然不纯正不作为犯是这么严重地侵害法益，具有充分的实质违法依据，那么刑法规范就有必要对之加以惩治。但不纯正不作为犯毕竟不同于作为犯，其面临来自违反罪刑法定原则的质疑。而基于实质违法性的考虑，其对罪刑法定的理解就会与处在形式违法性立场的理解大有不同：前者往往认为是刑法解释的问题，本质上并不违反罪刑法定主义，而后者则完全相反。由于对罪刑法定以及具体刑法规范理解尤其是扩张理解程度的不同，(注：以致于走向类推解释的边缘——如何区分扩张解释与类推解释是刑法理论的一个难题，但上述实质违法论者可能认为属于扩张解释的情形，而在形式违法论者看来则属于类推解释。)在罪刑法定这一前提下，实质违法论者究竟会在多么宽泛的程度上来解释罪刑法定，进而判断不纯正不作为犯的成立范围，也会有所不同。而在德国，无论是理论学说还是司法实务，均有过于扩张适用实质违法理论来划定不纯正不作为犯作为义务来源的倾向。
三、纳粹时期的全体刑法、政治刑法为作为义务实质化探讨提供了客观环境的助力
从学说史的角度看，对于作为义务的实质化分析不能不说是受到了纳粹主义的强烈影响。[4]因纳粹主义的影响，实质的违法性说得势并昌盛于二战前期。二战前期，受纳粹主义的影响，德国刑法学界弥漫着一种非理性主义的气氛。“行为刑法”和“责任刑法”已被“手段刑法”取而代之。基尔学派的代表人物夏夫史坦、丹姆即竭力鼓吹：“刑法最根本、最重要的价值就是作为保存和捍卫国家权力的手段。”“犯罪不只是刑罚的理由，更是其动机。国家是为了展现其力量于整个世界而使用刑罚。”夏夫史坦认为，由于新的刑法(即纳粹刑法)是基于义务违反的方式，因此必须比旧刑法更注意行为人在共同体中的地位，必须从一种一般而抽象的行为人概念过渡到具体的行为人概念，如此既不牺牲法益侵害思想的核心，也不必辛苦地用一种抽象的构成要件标准来使行为人概念具体化。“在新国家中，法律义务和道德义务的同一性是再自明不过了。”而在其犯罪论构架中，“违法性”、“抗命性”和“悖德性”成为同义词，犯罪的概念被转化成违反空白构成要件所规定的义务之不道德行为，法律上的犯罪行为与不道德行为完全混为一体。在当时看来，夏夫史坦所主张的“义务思想”实际上是借刑法的道德化来为纳粹刑法的军事化障目。
相对于夏夫史坦和丹姆，德国学者黑里奇·亨克(HeinrichHenkel)更为纳粹废除在法治国具有宪法意义的罪刑法定主义提供了更为具体、关键的学术助力。他认为，刑法秩序是民族和国家利益的大宪章，一种致力于实现民族法的刑法秩序和罪刑法定主义绝不相容，不为了形式的安定性而遵循法定主义，而是确保基于民族整体的法，确信所应处罚的行为一定受到处罚；不拘泥于文义来适用法律，而是依其精神和立法意旨。刑法不是一种绝对封闭的，仿佛以不能透视的法定构成要件的围墙筑成的秩序，而是一种透明的，包括不成文的道德规范、宗教规范、风俗规范等在内的整体生活法则，亦即其法律概念取决于活生生的价值内容。质言之，刑法具有更自由的构成要件结构。
爱利克·沃尔夫(ErikWolf)更明确地提出保护的刑法的唯一任务就是保护民族，“未来所要免于犯罪和犯罪人侵害者，只有始终视为整体的民族共同体，即使是以刑罚来保护其国家制度和个别成员时，亦然。”早在魏玛共和时期，他就提出规范的行为人概念，主张以行为人的该当性取代行为构成要件的该当性。
可见，在纳粹时期，受当时政治环境的影响，在学界产生了一种强烈维护纳粹利益的主张，这进一步推动了违法概念的实质化，并对不纯正不作为犯的作为义务来源的探求产生了直接的影响。
四、余论
今天，学界一般认为，由于形式的作为义务来源说不能实质地说明这些来源形式何以成为行为人负防止结果发生责任的基础，司法实践在认定不纯正不作为犯时，往往片面地基于形式的义务来源而草率认定不纯正不作为犯的成立，把纯正不作为犯的义务扩大到不纯正不作为犯的作为义务内容中，混淆了纯正不作为犯与不纯正不作为犯之间的界限(如把一般的见危不救行为误判为不纯正不作为的故意杀人、伤害罪等)。但如同上述实质的作为义务来源的学说，完全站在实质的立场而不顾形式要求的合理性，仅从不作为人与被害人之间的社会关系中来探讨义务来源的基础，不仅立论基础过于笼统、原则，而且极容易不适当地扩大作为义务的成立范围。于是，后来的学者开始寻求作为义务实质来源的另一条途径。这就是从行为人与受害法益的保护关系角度，透过法益侵害来寻求作为义务的实质立场。曾在德国、日本等国家流行的“支配理论说”、“先行行为说”、“事实的支配关系说”等，即属于此类。 北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，北京西城律师，北京东城律师。
笔者认为，站在这种实质的立场，可以在更好地保护公民利益中实现刑法的目的，实现保护法益与保障公民自由之间的平衡。首先，可以实现刑法保护机能与保障机能的基本协调，而不致出现像前述实质标准的观点那样使得作为义务的范围飘忽不定，而大大损害法的安定性机能。但是，与法益侵害的禁止相比，法益侵害的防止措施，是更为广泛的。对之若不加以进一步限定，则国民的负担会不适当地膨胀，自由会受到极大的限制。因此，对不纯正不作为犯的限定，应该限于所保护的法益是重大的，而且侵害法益发生的可能性存在的情况。这些重大的法益主要包括生命、身体健康以及特定场合的财产利益。即便重大法益的存在可以使法定义务有效，由于在这些情况下仍存在作为义务与道德、伦理相结合的情况，如何区分法的义务与伦理道德义务，就成为接下来所要考虑的内容。即对不纯正不作为犯的限定是着眼于行为无价值还是结果无价值，法益违反说往往站在结果无价值的立场，而规范违反说则持行为无价值的观点。就对不纯正不作为犯的限定而言，学说上曾存在着眼于行为无价值的观点，但这种观点被后来学界一致认为是不妥当的。对不纯正不作为犯成立条件的限定，应当从客观方面，而不是从主观方面来寻求。事实上，从司法认定的角度，大多数的不纯正不作为犯往往只具有间接故意的犯罪心理。因此，纯正不作为犯往往考虑的是行为无价值，而不纯正不作为犯则必须着眼于结果的无价值。基于此，从不作为行为人与法益之间的关系中寻求对作为义务的限定是正确的。
【作者简介】
许成磊(1975-)，男，公安部治安管理局干部，法学博士。
