北京丰台律师：拘役、有期徒刑如何并罚，北京刑事辩护律师，北京著名律师，北京房产律师

来源: 正义网　 

郭凤江

　　案例:宋某因犯非法拘禁罪被法院判处拘役4个月，缓刑6个月。宋某在缓刑执行期间，因犯故意伤害罪，被法院判处有期徒刑3年，撤销拘役，决定执行有期徒刑3年，拘役4个月。

　　分歧意见:对宋某在缓刑考验期内因犯新罪被判处有期徒刑，数罪如何并罚存在分歧意见。

　　第一种意见认为，宋某属于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现新的犯罪，应适用刑法第77条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。即判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。综合刑法第77条和第69条的规定，对宋某应该在3年以上至3年零4个月量刑。罪犯应被交付到监狱执行刑罚。

　　第二种意见认为，宋某是拘役刑罚执行期间再犯应判处有期徒刑的犯罪，而刑法第69条未规定拘役和有期徒刑如何并罚。法院在撤销拘役缓刑后，应将拘役与有期徒刑分别执行，执行通知书中刑期分别计算。法院应依据刑罚种类分别进行交付执行，即拘役刑由公安机关执行，有期徒刑由监狱执行。

　　评析:笔者同意第二种意见。我国刑法第69条规定只适用于数罪中四种情形:一是数罪都为有期徒刑并罚;二是数罪为有期徒刑、无期徒刑或死刑之间的并罚;三是数罪为拘役并罚;四是数罪为管制并罚。本案中所触犯的刑罚种类为拘役刑和有期徒刑并罚，因刑法第69条规定中没有明确拘役、管制和有期徒刑三者之间如何实行数罪并罚的计算方法。所以，对于罪犯涉及到有期徒刑和拘役实行数罪并罚时只能分别执行。

　　罪犯被交付执行刑罚的时候，应依照刑诉法第253条规定，由交付执行的法院在判决生效后10日以内将有关的法律文书送达公安机关、监狱或者其他执行机关。对被判处死刑缓期2年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，由公安机关将其送交监狱执行刑罚。对被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在3个月以下的，由看守所代为执行。对被判处拘役的罪犯，由公安机关执行。

　　综合本案，因罪犯数罪并罚的刑罚种类是拘役刑和有期徒刑，按照刑诉法规定，拘役刑执行机关是公安机关，通常是在看守所执行。有期徒刑余刑在3个月以上应送交监狱执行刑罚。因此，本案罪犯执行刑罚时有两种方案:一是罪犯先在看守所执行拘役4个月，期满后送交监狱执行剩余的有期徒刑;二是先将罪犯送交监狱执行有期徒刑，刑满后将罪犯送公安机关羁押场所执行余下的拘役4个月刑期。如果罪犯全部刑罚都在监狱或看守所执行，就与刑诉法关于人权保障立法精神相违背。因此，笔者建议:在刑法第77条和第69条中，对撤销拘役缓刑的情形作特别规定，对适用数罪并罚时应明确拘役和有期徒刑数罪并罚时的计算方法。在刑诉法第253条明确数罪并罚的特殊情形(拘役和有期徒刑数罪并罚)罪犯的交付执行程序和执行场所。北京刑事辩护律师，北京著名律师，北京房产律师，北京丰台律师

　　(作者单位:北京市怀柔区人民检察院)来源: 正义网