北京海淀律师：担保金可以作为禁令错误请求赔偿的参考依据，北京刑事辩护律师，北京房产律师，上海闵行律师事务所

来源: 中国法院网

北京知名律师，北京著名律师

首席律师—孙奎律师电话：13021909386  010-63805958（法律咨询，法律顾问，诉讼代理等服务）

孙奎律师，法学理论功底扎实，知识全面，工作责任心强，认真负责。法庭上冷静沉着，能言善辩，谈判中亲切、灵活，具有十分丰富的司法实践经验，在诉讼实务和非诉讼实务方面都卓有建树，先后担任多家企事业单位的常年法律顾问；同时，孙奎律师致力于诉讼实务的钻研，在刑事诉讼实务方面取得不凡的成绩，代理的民事、经济、行政案件，胜诉率达八成以上。 
   行政诉讼实务方面的部分典型案例：1、成功代理xx市葛xx镇官仓村五社诉xx市人民政府违法发放土地使用证行政复议案和土地确权纠纷案，撤销了xx人民政府发放的土地使用证、xx市人民政府作出的土地确权决定书；
    刑事诉讼实务方面的部分典型案例：北京市首例也是2011年全国最大的非法买卖制毒物品罪案为张海明辩护、高玉雷涉嫌合同诈骗罪案、2011年媒体关注的《5名洗浴中心打工者辞职盗窃顾客百余起》盗窃罪案为张少军辩护、2012年媒体关注的《农民冒充算命大师骗2000万 女友先套对方情况》程德合诈骗罪案等一批社会影响大、法律关系复杂案件中,为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助、法庭辩护，取得良好的审理结果；同时，积极为因刑事犯罪遭受物质损失的被害人提供法律服务，帮助被害人获得经济赔偿上百万元。
    民事诉讼实务方面的部分典型案例：1、成功代理谢××与xx省xx旅游有限责任公司竟业限制纠纷案，法院均采纳律师意见，判决谢××不承担竟业限制违约责任。2、成功代理张海东与梁爽房屋买卖合同纠纷案，梁爽履行房屋买卖合同。

◇ 姚建军

　　【案情回放】

　　2006年3月29日，国家知识产权局授予美国阿格洛珐士公司“用于对抑止植物内乙烯反应的化合物的安全、方便的储藏、运输、使用的络合物”发明专利权，专利号ZL99812324.2。阿格洛珐士公司许可罗门哈斯国际贸易（上海）有限公司（简称罗门哈斯公司）在中国境内独占实施上述专利。之后，罗门哈斯公司因礼泉西秦化工有限公司（简称礼泉西秦）为生产、销售1-甲基环丙烯果蔬保鲜剂产品做准备及咸阳西秦生物科技有限公司（简称咸阳西秦）在其网站许诺销售、销售产品的行为侵犯其专利权，向法院提出诉前停止侵犯专利权行为之申请。2008年9月27日，西安中院经审查，在罗门哈斯缴纳了500万元保证金后裁定：礼泉西秦、咸阳西秦不得许诺销售或销售侵犯争讼之发明专利权的产品。诉讼期间，专利复审委员会宣告ZL99812324.2号专利权全部无效。2011年1月24日、11月22日，西安中院根据罗门哈斯的申请，分别裁定解除禁令、准许罗门哈斯撤回起诉。之后，礼泉西秦、咸阳西秦以罗门哈斯不当申请诉前禁令给其造成损失为由诉至法院，请求判令罗门哈斯赔偿损失4900万元。罗门哈斯辩称，其申请诉前禁令并无错误，请求驳回礼泉西秦、咸阳西秦的诉讼请求。一审法院审理后判决：罗门哈斯赔偿礼泉西秦、咸阳西秦损失450万元。

　　【不同观点】

　　一种观点认为：专利的稳定性具有相对性，专利权存在被宣告无效的可能。诉前禁令是在侵权纠纷判决作出前对被控侵权人采取的措施；若侵权不成立，会给被申请人造成损失，担保金的目的是保证被控侵权人在禁令错误时的损失得到赔偿。罗门哈斯不当申请诉前禁令，致礼泉西秦、咸阳西秦不能及时申办农药登记证，应承担赔偿损失的民事责任。由于禁令时间长，不仅使被控侵权人的直接投资化为灰烬，而且也失去了控制产品工艺、质量、生产能力和市场空间，礼泉西秦、咸阳西秦提出赔偿损失的数额，应该得到法院的支持。

　　另一种观点则认为，礼泉西秦、咸阳西秦没有执行诉前禁令的裁定，不存在“因停止有关行为所遭受的损失”。根据《农药管理条例》的规定，1-甲基环丙烯果蔬保鲜剂属于农药，无农药登记证不得生产、销售。礼泉西秦、咸阳西秦许诺销售、销售未取得农药登记证的产品违法，其主张的损失不应受法律保护。按照侵权责任的归责原则，判断罗门哈斯申请诉前禁令是否有错，应以申请人申请行为发生时主观是否存在过错为前提。罗门哈斯申请诉前禁令时，涉案专利有效，专利被确认无效后，罗门哈斯主动申请解除禁令，因此罗门哈斯申请诉前禁令即不存在故意亦无过失，不应承担赔偿责任。

　　主审法官认为，因申请诉前停止侵害专利权行为引发的损害责任纠纷，本质上属于财产损害赔偿纠纷。禁令作出后，被控侵权人不得许诺销售、销售争讼之产品，由此给被控侵权人造成损失是不言而喻的。罗门哈斯主张礼泉西秦、咸阳西秦没有执行诉前禁令裁定，未能提供充分证据。礼泉西秦、咸阳西秦未取得行政部门的审批登记，与申请诉前禁令有一定的因果关系。礼泉西秦、咸阳西秦提供的损失证据与申请禁令没有直接的因果关系，不能作为损害赔偿的计算依据；因保证金就是申请人申请禁令错误时用以赔偿被申请人因禁令可能遭受的损失，故可以参考保证金酌情确定损失赔偿额。

　　【法官回应】

　　诉前禁令作出后被控侵权人损失的赔偿

　　申请诉前禁令是在对专利侵权诉讼起诉前或起诉后实体裁决前，由法院依据权利人的申请，作出要求被控侵权人停止侵犯专利权行为的裁决。根据我国专利法相关规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。但如何界定错误，法律没有给出进一步的指引，实践中对此各持己见。笔者对本案涉及的法律问题予以探讨。

　　一、诉前禁令损害赔偿纠纷的属性

　　民事法律关系是由民事法律规范调整的具有民事权利义务内容的平等的社会关系，民事法律关系的性质决定着案件的审理方向。最高法院在民事案由中将因申请诉前停止侵害专利权损害责任纠纷作为二级案由予以规定。因申请诉前停止侵害专利权损害责任纠纷是指在人民法院应专利权人或利害关系人的申请而采取临时措施之后，由于申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失而发生的损害责任纠纷。既然将其界定为损害赔偿纠纷，其必然存在侵害客体，实践中对其是否存在侵害客体存有争议，如本案被告在庭审中提出本案侵害客体不明，不应成为损害赔偿纠纷。对此，笔者认为,本案侵害客体并非不明，而是事实存在。在某种意义上讲，此类案件侵害的客体是对企业经营权的侵害，因法院根据罗门哈斯的申请在已有证据的条件下作出裁定礼泉西秦、咸阳西秦不得许诺销售或销售侵犯专利号为ZL99812324.2发明专利权的产品后,意味着礼泉西秦、咸阳西秦的产品不得销售，而销售是企业经营的权利，禁止销售，就是限制了企业的经营权；换言之，本类案由的侵权客体是对企业经营权的侵害。

　　二、诉前禁令作出后被控侵权人损失

　　2001年11月我国为规范农药管理公布了《农药管理条例》；2007年12月农业部、国家发改委联合发布《农药名称管理规定》；2009年11月国家质监与国家标准化管理委员会联合发布《农药中文通用名称》国家标准。2010年12月公布的《进出口农药管理名录》中包含1-甲基环丙烯。由此说明，争讼之1-甲基环丙烯产品属于农药。按照《农药管理条例》的规定，企业生产和销售农药必须取得农药登记证和生产许可证。具体到本案中，礼泉西秦、咸阳西秦虽没有取得1-甲基环丙烯产品的农药登记证，但其并未投入正式生产，而是试生产；同时礼泉西秦、咸阳西秦已向有关部门申请办理许可证。而申请农药登记在申报后至少要试验2年，资料齐全取得登记证需2年半到3年，且涉及知识产权纠纷可能会影响到许可证的办理，进而影响生产，因此不能认为礼泉西秦、咸阳西秦未取得农药登记证和生产许可证，就不存在损失。正如罗门哈斯所言，未取得生产许可证与申请人申请禁令存在一定的因果关系，由此影响企业经营造成损失也就不言而喻。

　　三、申请人申请禁令主观过错程度判定

　　归责是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生后，应依何种根据使其负责。此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为判断标准，使行为人承担侵权责任。侵权责任是指行为人侵害了他人权利或违反了民事义务而依法应承担的强制性的法律后果。如前所述，本案是基于法律规定即“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失”提起的民事诉讼，罗门哈斯在申请诉前禁令时虽有相关的事实与法律依据，但根据我国专利法的相关规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在，由此表明罗门哈斯申请诉前禁令的权利基础已不存在。在申请专利时，罗门哈斯主观上应当知道其专利的稳定性存在不确定的因素，对其专利风险应该是知悉的，因此，对此种情形应推定为存在过错。基于此，法律规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。”这里的错误，应当包含专利权被宣告无效后因禁令给被控侵权人造成的损失。当然，对因专利权被宣告无效而使申请人承担责任，在确定赔偿额时可以作为一个考量因素。

　　四、禁令错误损害赔偿额的确定

　　侵害赔偿是指当事人一方因侵权行为或不履行债务而对他方造成损害时应承担补偿对方损失的民事责任。对权利人来说，损害赔偿是保护民事权利的手段；对义务人来讲，损害赔偿是民事责任承担的方式。损害赔偿具有补偿性功能和财产责任形式特点，侵害赔偿应遵循损益相当的基本原则，赔偿应与损害大小一致。根据我国专利法相关规定，申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。由此说明申请诉前禁令的前提条件是申请人应当提供担保，而担保的目的就是为了保证因申请人申请错误，保证被申请人因停止有关行为所遭受的损失得到赔偿。同时，法院在裁定诉前禁令时，充分考虑了被控侵权人在禁令期间不得许诺销售或销售争讼之产品的销售收入及其它合理费用的支出、案件的审理周期，要求申请人提供了诉前禁令期间可能给被申请人造成损失的保证金。应该说，保证金就是申请人申请禁令错误时，用以赔偿被申请人因禁令可能遭受的损失。遵照侵权损害赔偿的目的在于尽可能恢复到被侵权人未遭受加害行为之前应有的状态。本案中，咸阳西秦、礼泉西秦请求赔偿额4900万元，因其提供的证据均不能成为本案损失赔偿数额确定的直接依据，为此法院委托鉴定机构鉴定。由于本案诉争的产品无论在禁令作出前，还是禁令解除后均未投入销售，导致鉴定机构无法作出鉴定意见。法院根据本案的具体情况、采取禁令的持续时间、禁止销售产品的特性、礼泉西秦和咸阳西秦具有得以满足市场需求之销售能力、不确定的市场风险、罗门哈斯申请禁令时的主客观原因等因素及申请禁令提供担保的目的，酌情确定了本案损失赔偿数额。北京刑事辩护律师，北京房产律师，上海闵行律师事务所，北京海淀律师

　　（作者单位：陕西省西安市中级人民法院）来源: 中国法院网